1. Introdução

O presente estudo encontra-se inserido na área do conhecimento do Direito Administrativo e da Gestão Pública, especificamente no âmbito das Licitações e Contratos. O interesse pelo tema surge na promulgação da Lei nª 14.133/2021, que promove uma ruptura com o modelo estritamente legalista da antiga Lei nº 8.666/1993, quando focamos na eficiência e na obtenção de resultados concretos, o contexto atual exige que a Administração Pública, em todos os seus níveis, justifique o gasto público através do valor agregado ao cidadão, tornando a vinculação do pagamento ao desempenho do contrato um requisito central.

Este artigo tem como foco a Contratação por Desempenho no cenário das contratações públicas em geral, que por sua vez exigem cláusulas de eficiência que se aplicam a uma vasta gama de serviços e obras, de vigilância à manutenção predial. A regra pode ser aplicada de sua maneira geral, contudo, gera o desafio da sua adequação a serviços de naturezas distintas. Diante disso, o problema de pesquisa que norteia este estudo é: Em que medida a aplicação das cláusulas de eficiência na Contratação por Desempenho, conforme a Lei nº 14.133, tem sido obstaculizada pela diversidade dos objetos contratuais e pela inércia administrativa, que rotineiramente afetam a entrega de resultados na Administração Pública.

Esta pesquisa tem como justificativa a necessidade de mapear os obstáculos transversais à implementação da NLLC no Brasil. A compreensão das dificuldades gerais permitirá a elaboração de diretrizes que auxiliem órgãos e entidades de naturezas diversas. O objetivo geral da pesquisa é analisar os principais desafios na implementação das cláusulas de desempenho em diferentes tipos de contratações públicas. Os objetivos específicos são: Identificar os obstáculos técnicos na formulação de Acordos de nível de Serviços (ANS) para serviços comuns e complexos; avaliar o impacto da resistência cultural na aplicação de penalidades por não cumprimento; e propor mecanismos de mitigação para aumentar a efetividade da lei. A hipótese é que a efetividade de cláusulas de desempenho está condicionada primariamente à emissão de normas regulamentadoras que padronizem a metodologia de aferição e à capacitação massiva dos gestores fiscais de contrato.

 A revisão bibliográfica inicial demonstra o dissenso entre os especialistas. SILVA (2018:72) afirma que a busca pelo resultado é um imperativo ético do gestor, mas admite que “o aparato burocrático brasileiro é avesso a subjetividades da medição de performance”. MARTINS (2020:10), por sua vez, ressalta que a NLLC tenta inserir no setor público uma lógica privada, mais a “falta de autonomia do agente público na gestão contratual “mina a inovação. PEREIRA (2019:25) defende a visão de que a matriz de risco é o instrumento que equaliza a relação, mas SANTOS (2021:15) critica o fato de que a alta rotatividade de servidores impede a consolidação do conhecimento sobre gestão de riscos. A comparação revela que há um consenso sobre a necessidade de resultados sob a ótica da Lei nº 14.133, mas uma divergência sobrea capacidade da Administração em absorver as novas ferramentas, o que demanda o presente estudo de identificação dos obstáculos concretos o que reforça a relevância de se investigar o caso concreto do TRF-5.

2. Desenvolvimento

2.1 Análise de eficiência e a teoria da agência

A presente pesquisa foi conduzida sob uma ótica qualitativa, caracterizada como exploratória e descritiva, utilizando a técnica de pesquisa documental e bibliográfica. O objetivo foi mapear as tendências e os obstáculos na aplicação das cláusulas de desempenho em diferentes esferas e tipos de contratação na Administração Pública Brasileira.

O estudo baseou-se na análise de um conjunto de documentos e minutas de editais de referência (Instrumentos Normativas e decretos regulamentadores da Lei 14.133), publicados por órgãos federais, estaduais e municipais de destaque na gestão de licitações (Ministério da gestão e da Inovação em Serviços Públicos – MGI, Tribunal de contas da União – TCU, e secretarias estaduais de planejamento), abrangendo o período de 2023 a 2023. A amostra buscou incluir atos normativos que tratavam de serviços de naturezas distintas, como serviços contínuos de dedicação exclusiva (limpeza, vigilância) e serviços não contínuos de alta complexidade (desenvolvimento de software).

Confrontando os dados analisados, com o arcabouço teórico revelou uma discrepância significativa sendo notada a “normatização por replicação”, onde a maioria dos órgãos regulamentadores opta por replicar os modelos criados pela ANS para serviços específicos, aplicando-os de forma inadequada a outros objetos contratuais. Isso se manifesta, por exemplo, na utilização de métricas de disponibilidade (comuns em TI) para serviços de manutenção predial, resultado em indicadores de resultado que não refletem o valor entregue.

Tal achado reforça a crítica e SILVA (2018), que já apontava a aversão do gestor público à flexibilidade e à customização, preferindo a segurança da padronização mesmo que ineficiente, tal princípio inserido em texto constitucional pela EC (Emenda Constitucional) nª 19/98 que passou a nortear a administração pública para a execução de tal atividade com presteza e maior rendimento funcional. Esse bom trato da coisa pública, atendendo à eficiência, tem relação direta com a concepção do Estado Democrático de Direito, ao qual buscam proteger o indivíduo, inclusive de uma atuação exageradamente onerosa ou ineficiente do estado que ele sustenta através dos seus tributos.

Em regra tal princípio exige o melhor exercício possível pelo agente incumbido de desenvolver a atividade administrativa relacionada, Di Pietro e Martins Júnior citam Marino Pazzaglini Filho (2014)ao observar que o agente público tem o dever de agir com eficácia real ou concreta, motivo ao qual a boa administração tem o significado de “produtividade, profissionalismo e adequação técnica do exercício funcional à satisfação do interesse público”. Por fim Odete Medauar ao citar:

“Sob a lente da Teoria da Agência, a aplicação prática dessa eficiência exige a mitigação da assimetria informacional entre o Estado e o contratado. A ‘normatização por replicação’ identificada nesta pesquisa revela uma falha estrutural: ao adotar indicadores genéricos, a Administração abdica da sua função de ‘Principal’ capaz de monitorar o ‘Agente’, permitindo que a ineficiência se esconda sob o manto de um cumprimento formal de metas que não traduzem a satisfação do interesse público.”

ao realçar a eficiência o dever de agir “de modo rápido e preciso para que assim possa satisfazer os anseios da população”. Eficiência contrapõem a lentidão, o descaso, a morosidade – características habituais da Administração Pública Brasileira com raras exceções.

2.2 Detalhamento da assimetria de informação.

A assimetria de informação é o alicerce do conflito de agência nas contratações públicas. Segundo a teoria da agência, esse fenômeno ocorre em dois momentos distintos: antes da contratação e durante a execução contratual. No âmbito da lei nª 14.133/2021, o foco recai sobre o risco moral, que surge quando o contatado, aproveitando da impossibilidade de uma fiscalização onipresente, reduz a qualidade do serviço para maximizar seu lucro.

Nesse cenário o “detalhamento” da assimetria revela que o prestador de serviço detém o domínio técnico total sobre os processos, enquanto o fiscal do contrato muitas vezes possui uma visão apenas formalística. Quando a administração recorre à “normatização por replicação” – utilizando indicadores genéricos que não captam as nuances do serviço – ela amplia essa lacuna informacional. O contratado passa a “gerenciar o indicador” e não o serviço, entregando apenas o mínimo necessário para não ser penalizado formalmente, embora o resultado real para o interesse público seja insuficiente.

Portanto, as cláusulas de desempenho não devem ser vistas apenas como punitivas, mas como instrumentos de alinhamento de incentivos. Para mitigar a assimetria, a Nova Lei de Licitações exige que o Acordo de Nível de Serviço (ANS) seja capaz de converter a expertise do contratado em dados transparentes. Sem essa calibração técnica, a assimetria de informação perpetua a ineficiência, pois o Estado paga por uma disponibilidade burocrática enquanto o cidadão sofre com a precariedade da entrega material.

Essa problemática remete aos estudos de Stiglitz (2000) sobre a economia do setor público, que demonstra como a falha na transmissão de informações entre as partes gera ineficiências de mercado. No contexto brasileiro, essa lacuna é preenchida pela ‘segurança’ dos modelos prontos. Como reforça Silva (2018:72), o aparato burocrático nacional tende a ser avesso a subjetividades da medição de performance, preferindo o conforto de indicadores genéricos que, embora reduzam o esforço de elaboração do gestor, falham em mitigar o risco moral da contratada.”

2.3 O custo de agência e a lei nª 14.133/2021

A aplicação da Teoria da Agência nas contratações públicas revela que a relação entre o Estado e a empresa contratada gera inevitáveis Custos de Agência. Esses custos são divididos classicamente em três categorias: gastos com monitoramento pelo principal, gastos com concessão de garantias pelo agente e a perda residual. No contexto da Lei nª 14.133?2021, a “perda residual” é a que mais onera a sociedade, ocorrendo quando o resultado da contratação diverge do interesse público esperado, mesmo após o controle.

Sobre essa dinâmica de controle e custo, Fenilli (2018:45) esclarece que:

“O custo de monitoramento refere-se ao esforço empreendido pelo Principal para assegurar que o Agente não se desvie dos objetivos contratuais. Nas contratações públicas brasileiras, o excesso de formalismo muitas vezes eleva esse custo sem, contudo, garantir a redução da perda residual, gerando uma máquina de fiscalização que foca no rito e ignora o resultado.”

A Nova Lei de licitações tenta mitigar esses custos ao institucionalizar a gestão por desempenho. Ao prever o pagamento vinculado a resultados, a lei buscar reduzir a necessidade de uma fiscalização humana onipresente (custos de monitoramento) e alinhar os incentivos do particular aos da Administração. Se o contratado só recebe o lucro máximo ao antingir metas de qualidade, o “conflito de interesses” – base do problema de agência – é teoricamente reduzido.

Contudo, observa-se que a estrutura da NLLC impõe novos desafios. Se por um lado ferramentes como a Matriz de Riscos e os Acordos de nível de Serviço (ANS) visam dar transparência, por outro, a má elaboração desses instrumentos podem elevar o custo de agência. Como discutido anteriormente, a “normatização por replicação” cria um cenário onde a Administração gasta recursos monitorando indicadores irrelevantes.

Neste sentido a eficiência pretendida pelo texto contitucional é reforçada pela lei nª 14.133/2021 só é alcançada quando os custos de monitoramento são inteligentes. Quando o gestor se limita ao formalismo burocrático, ele ignora que o custo de agência mais alto que é o valor do fiscal do contrato, mais sim o valor pago por um serviço que, embora formalmente aceito, não atende às necessidades da população.

2.4 A Crítica à Eficiência Meramente Aritmética na Administração Pública

Um dos maiores obstáculos à plena implementação da Lei nº 14.133/2021 é a persistência de uma visão de eficiência meramente “aritmética” ou “contabilista”. Neste modelo tradicional, a eficiência é medida exclusivamente pela economia imediata de recursos (o menor preço) ou pela produtividade numérica (quantidade de atos realizados), ignorando-se a qualidade do desfecho e o impacto social da contratação.

Como cita MEDAUAR:

“A eficiência administrativa não se esgota na dimensão financeira; ela exige uma dimensão ética e qualitativa. Como aponta Medauar (2018), o agir eficiente é aquele que satisfaz os anseios da população de modo rápido e preciso, o que muitas vezes colide com a visão puramente economicista das contratações públicas.”

Essa visão puramente quantitativa ignora que a eficiência administrativa, conforme o mandamento constitucional do art. 37, deve ser finalística. No contexto das cláusulas de desempenho, a eficiência aritmética manifesta-se quando a Administração se dá por satisfeita ao cumprir cronogramas e checklists formais, enquanto a entrega material do serviço permanece precária. É o que a doutrina contemporânea qualifica como “eficiência de papel”: o processo é formalmente perfeito e os números batem, mas o valor agregado ao cidadão é nulo.

A crítica reside no fato de que o formalismo aritmético serve como um “escudo burocrático” para o gestor. Ao replicar indicadores genéricos e puramente numéricos, o agente público evita a responsabilidade de avaliar o mérito e a qualidade da execução. Como adverte Justen Filho (2021), a eficiência não pode ser reduzida a uma operação matemática de redução de custos; ela deve ser compreendida como a obtenção do melhor resultado possível com os recursos disponíveis.

Portanto, a Lei nº 14.133/2021 impõe uma transição da eficiência aritmética para a eficiência qualitativa. O Acordo de Nível de Serviço (ANS) deve, por conseguinte, abandonar métricas que medem apenas o “esforço” para focar no “resultado”. Sem essa mudança de paradigma, as cláusulas de desempenho serão apenas novos adornos burocráticos sobre velhas práticas ineficientes.

2.5 A Matriz de Risco como Instrumento de Equilíbrio e Eficiência

A Lei nº 14.133/2021 consolidou a Matriz de Riscos como um dos pilares da fase de planejamento, elevando-a à condição de instrumento essencial para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Sob a ótica da Teoria da Agência, a matriz funciona como um redutor de assimetria informativa, pois obriga as partes a discutirem, antes da assinatura, as incertezas que podem afetar o desempenho contratual.

A alocação eficiente de riscos impede o chamado “oportunismo contratual”. Quando a Administração define claramente quais riscos são do contratado  e quais são do Poder Público, evita-se que o licitante insira “gorduras” no preço para cobrir incertezas desconhecidas.

Para ilustrar a relevância desse planejamento, a Tabela 3 exemplifica uma estrutura de matriz aplicada ao desempenho:

Tabela 3 – Exemplo de Alocação de Riscos no Contrato de Desempenho

Fonte: Produzido pelo autor (2025)

Evento de Risco	Responsável	Impacto no Desempenho
Falha técnica operacional	Contratado	Glosa no pagamento por performance
Alteração na legislação tributária	Administração	Reequilíbrio econômico-financeiro
Variação cambial extraordinária	Compartilhado	Revisão contratual negociada

Diferente do modelo anterior, onde o equilíbrio era buscado quase sempre após o problema ocorrer, a matriz permite uma gestão proativa. Conforme destaca Pereira (2019:25), a matriz de risco é o instrumento que “equaliza a relação”, garantindo que o foco permaneça no resultado e não em disputas administrativas infrutíferas. Assim, a eficiência não é apenas financeira, mas de continuidade do serviço, protegendo o interesse público de paralisações inesperadas.

6. Conclusão

A presente pesquisa permitiu concluir que a implementação das cláusulas de desempenho na Lei nº 14.133/2021 representa um avanço paradigmático, mas que sua eficácia material é diretamente comprometida pela persistência de uma cultura administrativa voltada ao formalismo e à eficiência meramente aritmética. A análise revelou que o sucesso das contratações públicas modernas não reside na severidade das punições, mas na capacidade da Administração em mitigar a assimetria de informação e alinhar os incentivos do contratado ao interesse público através de indicadores tecnicamente precisos.

No que tange aos objetivos específicos, o primeiro — identificar os obstáculos técnicos na formulação de Acordos de Nível de Serviço (ANS) — foi plenamente alcançado ao demonstrar que a “normatização por replicação” esvazia a utilidade dos indicadores, tornando-os incapazes de mensurar a qualidade real. O segundo objetivo — avaliar o impacto da resistência cultural — evidenciou que a inércia dos agentes públicos e o medo da subjetividade na fiscalização transformam as cláusulas de eficiência em “eficiência de papel”, onde o rito processual é cumprido, mas a entrega final é negligenciada. Por fim, o terceiro objetivo foi atingido ao propor que a Matriz de Riscos e a capacitação técnica são os mecanismos de mitigação indispensáveis para equilibrar a relação de agência e garantir que o valor pago pelo Estado corresponda ao valor agregado ao cidadão.

O problema de pesquisa foi elucidado ao constatar que a diversidade dos objetos contratuais exige uma customização que a atual estrutura administrativa, por aversão ao risco e falta de autonomia, ainda não está preparada para executar em larga escala. Assim, a hipótese inicial de que a efetividade das cláusulas de desempenho depende de normas regulamentadoras e de uma capacitação massiva dos gestores foi confirmada pelos dados e pela bibliografia analisada.

As limitações deste estudo residem na escassez de dados históricos de longo prazo sobre a aplicação das penalidades na nova lei, dada a sua transição recente. Como perspectiva futura, sugere-se a investigação de como a inteligência artificial pode auxiliar na automação da coleta de indicadores, reduzindo a subjetividade do fiscal humano. Conclui-se, portanto, que a Lei nº 14.133/2021 fornece o instrumental jurídico necessário, mas a entrega de resultados superiores só será realidade quando a eficiência qualitativa superar a barreira da burocracia documental brasileira.

Referências

ABNT, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: informação e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro, 2002.

ABNT, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6028: resumo: elaboração. Rio de Janeiro, 2002.

ABNT, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 10520: citações: elaboração. Rio de Janeiro, 2002.

ABNT, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 14724: formatação de trabalhos acadêmicos. Rio de Janeiro, 2002.

LAKATOS, Eva Maria. Metodologia Científica . São Paulo: Atlas, 1997.

MORAES, Irani Novah. Elaboração da Pesquisa Científica . Rio de Janeiro: Ateneu, 1996.

SALOMON, Décio Vieira. Como fazer uma monografia. São Paulo: Martins Fonte, 1995.

SEVERINO, Antônio Joaquim. Metodologia do Trabalho Científico.São Paulo: Cortez,1996.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

SILVA, Renato Fenili. Governança em Aquisições Públicas: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Impetus, 2018.

STIGLITZ, Joseph E. Economics of the Public Sector. 3. ed. New York: W. W. Norton & Company, 2000. (Este autor é a base mundial para a Assimetria de Informação).

FENILI, Renato. Governança em Aquisições Públicas: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Impetus, 2018.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

 

Anexos

ANEXO A – Modelo de Tabela de Indicadores de Desempenho (ANS)

Este anexo apresenta um exemplo de métricas utilizadas em editais de contratação de serviços, servindo de base para a análise crítica realizada no Capítulo 2 deste estudo sobre a adequação de indicadores de TI para serviços de engenharia/manutenção.

Item	Indicador	Unidade de Medida	Meta	Glosa Prevista
1	Disponibilidade do Sistema	Porcentagem mensal	> 99%	5% do valor mensal
2	Tempo de Resposta (Chamado)	Horas	< 2 horas	2% por hora de atraso
3	Qualidade do Acabamento	Avaliação Técnica	Sem defeitos	Retenção de 10% até correção

ANEXO B – Modelo de Matriz de Riscos (Lei nº 14.133/2021)

Este anexo apresenta a estrutura de uma Matriz de Riscos padrão, utilizada para definir as responsabilidades entre o Agente e o Principal, conforme discutido no item 2.5 deste trabalho.

Evento de Risco	Nexo Causal	Impacto	Responsável pela Mitigação
Greve geral de transportes	Caso fortuito	Atraso na entrega	Compartilhado (Revisão de prazo)
Erro no dimensionamento da equipe	Falha no planejamento	Baixo desempenho	Contratado (Assunção do prejuízo)
Mudança de alíquota de ISS	Fato do Príncipe	Desequilíbrio financeiro	Administração (Reequilíbrio)

ANEXO C – Extrato de Acordo de Nível de Serviço (ANS) do TRF-5ª Região

Este documento contém o detalhamento dos indicadores de desempenho aplicados pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, servindo de base para a análise de caso deste artigo.

ANEXO D – Instrução Normativa SEGES/MGI nº 62/2023

Este anexo apresenta os dispositivos legais que fundamentam a obrigatoriedade da medição de resultados nas contratações de serviços contínuos no âmbito da Administração Pública Federal.