É consabido que o processo de desapropriação possui duas grandes fases: a declaratória[i] e a executória[ii].

A fase executória da desapropriação[iii] pode redundar: (i) num acordo administrativo com o Poder Público[iv] para fixação da indenização de forma consensual e amigável ou (ii) num litígio que demandará o ajuizamento de uma ação judicial[v] para a Administração se imitir na posse do imóvel e discutir o valor da indenização.

O encerramento da fase executória da desapropriação, seja por meio de acordo administrativo, seja mediante ação judicial, culmina na expropriação do imóvel.

Mas quais são os efeitos jurídicos decorrentes do encerramento da fase declaratória da desapropriação sobre o imóvel a ser expropriado?

Sobre o tema, Rafael Carvalho Rezende Oliveira[vi] tece as seguintes considerações: “a declaração formal de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social acarreta consequências importantes, a saber: a) autorização para que as autoridades administrativas ingressem no bem, objeto da declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial (art. 7.° do Decreto-lei 3.365/1941); b) início do prazo de caducidade do decreto expropriatório. Na desapropriação por utilidade pública, o Poder Público tem o prazo de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto, para promover a desapropriação (realização do acordo com o proprietário ou propositura da ação judicial). Caso não seja promovida a desapropriação dentro do prazo, ocorrerá a caducidade do decreto e o bem não poderá ser objeto de nova declaração pelo período de um ano (art. 10 do Decreto-lei 3.365/1941). Na desapropriação por interesse social, o prazo de caducidade é de dois anos (art. 3.° da Lei 4.132/1962); c) fixação do estado do bem para fixação da futura indenização das benfeitorias. O proprietário, após a declaração, pode implementar benfeitorias no bem, mas a respectiva indenização depende da observância do art. 26, § 1.°, do Decreto-lei 3.365/1941: as benfeitorias necessárias serão sempre indenizáveis; as benfeitorias úteis somente serão indenizadas se houver autorização do Poder Público; e as benfeitorias voluptuárias não serão indenizadas.”

Perceba-se, portanto, que muito embora a fase declaratória formalmente não limite os direitos do proprietário sobre o imóvel a ser expropriado, ela impõe um ônus jurídico relevante e assimétrico, apto a impactar decisões econômicas e investimentos privados.

A fim de evidenciar a relevância prática dos efeitos advindos do término da fase declaratória da desapropriação, considere-se a situação de um empreendimento que, após a realização de investimentos significativos, obtém regularmente as licenças administrativas pertinentes, promove a edificação de suas instalações e inicia suas atividades em imóvel objeto de prévia declaração de utilidade pública.

Em tal cenário hipotético, uma futura indenização decorrente da fase executória somente abrangerá as “benfeitorias necessárias, quando feitas após a declaração, e as úteis, quando o proprietário for autorizado pelo Poder Público. Em consequência, não são indenizáveis as benfeitorias voluptuárias feitas após a declaração[vii]”.

Ainda sobre o cenário descrito acima, Kiyoshi Harada afirma que, “segundo a Súmula nº 23 do STF, nada impede de o expropriado construir; só que, na hipótese de desapropriação, o valor dessa construção será excluído da indenização a menos que o expropriante tenha autorizado a execução da obra[viii]”.

No cenário hipotético, o empreendimento localizado num imóvel declarado de utilidade pública obteve as licenças necessárias. A obtenção dessas licenças impede a avançar da fase de concretização da desapropriação?

Bom, nos termos da Súmula nº 23 do Supremo Tribunal Federal (STF), não.

Veja, o enunciado da súmula (editada em 1963) estabelece que “verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada”.

Dessa forma, embora a declaração de utilidade pública não obste o licenciamento da obra, o próprio texto da súmula indica que tal licenciamento tampouco impede o regular prosseguimento e ulterior conclusão da fase de concretização da desapropriação.

Voltando ao exemplo ilustrativo mencionado alhures, poder-se-ia, à luz da Súmula nº 23/STF, cogitar que o próprio Município que expediu todas as licenças edilícias e ambientais para o empreendimento – mesmo tendo sido o responsável por em momento anterior declarar o imóvel de utilidade pública – pode dar sequência à fase executória do processo de desapropriação.

Ora, se, apesar da declaração de utilidade pública na fase declaratória de desapropriação, houve a emissão de diversas licenças (v.g. instalação, localização, construção e funcionamento) para o empreendimento localizado no imóvel passível de expropriação na etapa expropriatória, não se cria uma legítima expectativa nos empreendedores de que o processo de desapropriação não será concluído, ou, ao menos, de que a Administração Pública não adotará conduta contraditória em relação aos atos anteriormente praticados?

Nos parece que sim e, numa situação que se assemelhe à hipótese aqui debatida, permitir que a Administração Pública inicie a fase declaratória de desapropriação, depois licencie um empreendimento localizado no imóvel objeto da mencionada fase declaratória para, ao final, dar azo à fase executória e expropriar o imóvel outrora licenciado é uma clara violação ao princípio da segurança jurídica e ao princípio da boa-fé e seus desdobramentos, a saber: a confiança legítima[ix] e a proibição do venire contra factum proprium[x] (teoria dos atos próprios[xi]).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consolidou-se a compreensão de que a Administração Pública está integralmente submetida à boa-fé objetiva, inclusive sob a perspectiva da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium). No Recurso Especial nº 1.244.182/PR, o STJ assentou que o Estado não pode frustrar expectativas legítimas por ele próprio criadas, sob pena de violação à boa-fé e à confiança do administrado.[xii]

Ademais, o Tribunal tem reconhecido que atos de licenciamento regularmente expedidos não são juridicamente neutros, mas verdadeiros indutores de condutas econômicas. No Recurso Especial nº 1.657.156/SP, restou consignado que licenças concedidas de forma válida não podem ser posteriormente esvaziadas sem a observância da boa-fé e da proteção da confiança, sobretudo quando já realizados investimentos significativos pelo particular[xiii].

Esses precedentes reforçam a premissa de que a emissão de licenças edilícias e ambientais, especialmente quando reiteradas e concedidas pelo mesmo ente que anteriormente declarou o imóvel de utilidade pública, é apta a gerar legítima expectativa quanto à estabilidade da situação jurídica, tornando incompatível, à luz da Constituição de 1988, a posterior deflagração da fase executória da desapropriação sem qualquer temperamento à aplicação da Súmula nº 23/STF.

Ainda que não se defenda, ao menos por ora, a superação da Súmula nº 23 do STF, a sua aplicação não pode prescindir de uma leitura conforme a Constituição de 1988 e à jurisprudência consolidada do próprio Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca da proteção da confiança legítima, da boa-fé objetiva e da vedação ao comportamento contraditório da Administração Pública. Inclusive com relação ao licenciamento, o dever de a Administração Pública dispensar tratamento previsível entre os agentes econômicos (art. 1º, § 6º[xiv] c/c art. 4º-A, I[xv] da Lei de Liberdade Econômica – Lei nº 13.874/2019), algo que, nos termos da discussão aqui travada, impondo à Administração o dever de coerência, de modo que a emissão de licenças para empreendimento situado em imóvel declarado de utilidade pública deve ser compreendida como fator impeditivo — ou, no mínimo, condicionante qualificado — da ulterior fase executória da desapropriação.

[i] “O procedimento expropriatório não se exaure num só momento (…). Trata-se de um procedimento dentro do qual o Poder Público e o interessado produzem inúmeras manifestações volitivas. Podemos dividir o procedimento em duas grandes fases: a fase declaratória e a fase executória. Na fase declaratória, o Poder Público manifesta sua vontade na futura desapropriação; na fase executória, adotam-se as providências para consumar a transferência do bem.” (Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de direito administrativo, 32ª. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Atlas, 2018, e-book)

[ii] “A fase declaratória inicia o procedimento de desapropriação. Trata-se da declaração formal do Poder Público que demonstra a necessidade de desapropriação de determinado bem para o atendimento da utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. A declaração deve individualizar, com precisão, o bem que será desapropriado, sendo vedada a afirmação genérica de que determinada área possui utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. Da mesma forma, o Poder Público deve apontar a finalidade da desapropriação.” (Oliveira, Rafael Carvalho Rezende, Curso de Direito Administrativo, 5ª. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017, e-book)

[iii] “Depois de declarada a utilidade pública do bem, cumpre adotar as providências para efetivar a desapropriação, procedendo-se à transferência do bem para o patrimônio do expropriante. Anteriormente, o Poder Público se tinha limitado a firmar declaração de vontade indicativa de que o bem traduzia utilidade pública ou interesse social para fins de desapropriação. Por isso a fase em que se produz essa vontade se caracteriza como declaratória. Após a fase declaratória, o Poder Público passa a agir efetivamente no sentido de ultimar a desapropriação. É a essa fase que se denomina de fase executória. É nela que vai ser possível completar a transferência do bem para o expropriante e ensejar ao proprietário o direito à indenização.” (Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de direito administrativo, 32ª. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Atlas, 2018, e-book)

[iv] “A fase executória através da via administrativa encerra a ultimação da transferência do bem por intermédio de acordo entre o Poder Público e o proprietário. O acordo resulta de entendimentos e negociações entre o Poder Público e o proprietário, mesmo que no início do procedimento tenha surgido algum conflito de interesses entre eles. O que se pretende com o acordo é evitar o recurso ao Judiciário pela ação de desapropriação. A bilateralidade de vontades incide sobre o bem e o preço, ou seja, as partes se ajustam no sentido de que o bem pode ser alienado mediante o pagamento de preço previamente acertado.” (Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de direito administrativo, 32ª. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Atlas, 2018, e-book)

[v] “Em caso de impossibilidade de acordo na via administrativa, o Poder Público (ou as pessoas que possuem competência executória) deve propor a ação judicial de desapropriação em face do proprietário do bem. (…) O Poder Público não precisa aguardar o desfecho do processo para acessar o bem e promover o interesse público. Admite-se a sua imissão na posse do bem no curso do processo judicial com o objetivo de satisfazer desde logo o interesse público. A imissão provisória na posse encontra-se prevista no art. 15 do Decreto-lei 3.365/1941. A imissão provisória na posse pressupõe o preenchimento de dois requisitos legais: a) declaração de urgência: compete ao Poder Público avaliar discricionariamente a urgência na imissão provisória, não sendo lícito ao Judiciário substituir o mérito administrativo. Basta a alegação de urgência, não sendo necessária a sua comprovação. Não existe um momento específico para essa declaração, o que pode ocorrer no próprio decreto expropriatório, na petição inicial ou em petição avulsa no curso do processo judicial. Todavia, uma vez alegada a urgência, que não poderá ser renovada, o Poder Público tem o prazo improrrogável de 120 dias para requerer a imissão provisória, na forma do art. 15, § 2.°, do Decreto-lei 3.365/1941; b) depósito prévio: o Poder Público deve efetuar previamente o depósito de acordo com os critérios previstos no art. 15, § 1.°, do Decreto-lei 3.365/1941.” (Oliveira, Rafael Carvalho Rezende, Curso de Direito Administrativo, 5ª. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017, e-book)

[vi] Oliveira, Rafael Carvalho Rezende, Curso de Direito Administrativo, 5ª. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017, e-book

[vii] Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de direito administrativo, 32ª. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Atlas, 2018, e-book.

[viii] Harada, Kiyoshi, Desapropriação: doutrina e prática, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 80.

[ix] “(…) na área dos concursos públicos, os Tribunais Superiores já fixaram o entendimento de que se a Administração Pública anuncia edital e depois de findo o procedimento, com aprovados, ela não dá prosseguimento às nomeações, haveria, então, o direito subjetivo dos aprovados no número de vagas anunciado no edital à nomeação, e não uma mera expectativa de direito. Trata-se da autovinculação da Administração Pública às expectativas que ela mesma cria, tese bastante avançada, e desenvolvida na Alemanha sob a denominação de Vertrauensschutz (proteção à confiança).” (Nohara, Irene Patrícia. Direito Administrativo, 2ª. ed., São Paulo: Atlas, 2012, pág. 109)

[x] “Na proibição do venire incorre quem exerce posição jurídica em contradição com o comportamento exercido anteriormente, verificando-se a ocorrência de dois comportamentos de uma mesma pessoa, diferidos no tempo, sendo o primeiro (o factum proprium) contrariado pelo segundo. Consiste, pois, numa vedação genérica à deslealdade” Martins-Costa, Judith, A ilicitude derivada do exercício contraditório de um direito: o renascer do venire contra factum propium. Revista Forense n. 376. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pág. 110.

[xi] “A proteção da confiança do administrado por meio da exigência de atuação leal e coerente do Estado ocorre, ainda, a partir da teoria dos atos próprios que é aplicável, modernamente, ao Direito Administrativo. A teoria dos atos próprios possui três requisitos: a) identidade subjetiva e objetiva: o ato anterior e o ato posterior emanam da mesma Administração Pública e são produzidos no âmbito da mesma relação jurídica; b) a conduta anterior é válida e unívoca: capaz de gerar a confiança (expectativa legítima) na outra parte da relação jurídica; e c) atuação contraditória: incompatibilidade do ato posterior com o ato anterior” (Oliveira, Rafael Carvalho Rezende, Princípios do direito administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011 Apud Leitão, Gisella Maria Quaresma, A boa-fé nas relações entre a administração pública e os seus administrados nos contratos administrativos, Simetria, Revista do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, Ano VII, nº 9, 2022)

[xii] STJ, REsp 1.244.182/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 02.08.2011, DJe 19.09.2011.

[xiii] STJ, REsp 1.657.156/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 05.12.2017, DJe 19.12.2017.

[xiv] Art. 1º (…)

§ 6º Para fins do disposto nesta Lei, consideram-se atos públicos de liberação a licença, a autorização, a concessão, a inscrição, a permissão, o alvará, o cadastro, o credenciamento, o estudo, o plano, o registro e os demais atos exigidos, sob qualquer denominação, por órgão ou entidade da administração pública na aplicação de legislação, como condição para o exercício de atividade econômica, inclusive o início, a continuação e o fim para a instalação, a construção, a operação, a produção, o funcionamento, o uso, o exercício ou a realização, no âmbito público ou privado, de atividade, serviço, estabelecimento, profissão, instalação, operação, produto, equipamento, veículo, edificação e outros.

[xv] Art. 4º-A É dever da administração pública e das demais entidades que se sujeitam a esta Lei, na aplicação da ordenação pública sobre atividades econômicas privadas: I – dispensar tratamento justo, previsível e isonômico entre os agentes econômicos;