O presente artigo tem por objetivo analisar a viabilidade jurídica da solicitação de isenção do ICMS incidente sobre a parcela de demanda contratada de energia elétrica que não é efetivamente consumida, com base no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 176 da repercussão geral.
No julgamento do Tema 176, o STF consolidou o entendimento de que não incide ICMS sobre a demanda contratada de potência elétrica quando não há efetivo consumo de energia.[1]
O consumo de energia elétrica não se confunde com os valores decorrentes da demanda contratada de potência, sobre a qual não deve incidir a cobrança de ICMS. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Súmula nº 391 do STJ). A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor (Tema nº 176 do STF).[2]
A tese firmada estabelece que “somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes às operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Assim sendo, sobre a demanda contratada ou de potência não incide ICMS.”
Esse entendimento, embora não revogue ou se sobreponha à Resolução Normativa nº 1000/2021 da ANEEL, constitui precedente relevante para a contestação administrativa ou judicial da cobrança indevida do ICMS sobre a demanda contratada não utilizada, seja ela de consumo ou de geração.
Embora o texto do Tema 176 não trate expressamente da demanda de TUSD G (demanda de injeção), é juridicamente defensável a tese de que tal modalidade configura geração de energia, e não consumo. Assim, por analogia e interpretação sistemática, não haveria incidência de ICMS sobre essa parcela, conforme os critérios estabelecidos pelo STF.
Algumas distribuidoras, como Energisa Mato Grosso do Sul e Neoenergia Brasília, já adotam a isenção do ICMS sobre ambas as modalidades de demanda contratada, em consonância com esse entendimento jurisprudencial.
A adoção da isenção pode gerar economias significativas para os consumidores, especialmente em operações de geração distribuída.
Para viabilizar a aplicação prática do entendimento do STF, recomenda-se: (i) Levantamento junto às distribuidoras para identificar quais ainda mantêm a cobrança do ICMS sobre a demanda não consumida; (ii) Formulação de reclamações administrativas, utilizando decisões favoráveis em outras concessões como precedentes; (iii) Utilização dos canais de relacionamento para protocolar as solicitações, sem custos adicionais e (iv) Ajuizamento de ação judicial, caso não haja êxito nas três instâncias administrativas.
O julgamento do Tema 176 pelo STF representa um marco importante na delimitação da base de cálculo do ICMS nas operações envolvendo energia elétrica. A exclusão da parcela não consumida da incidência do imposto é juridicamente sólida e pode gerar benefícios econômicos expressivos. A atuação estratégica, tanto administrativa quanto judicial, é essencial para garantir o respeito à jurisprudência consolidada e a justiça fiscal nas relações entre consumidores e distribuidoras.
Na prática, isso significa que O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a incidência do ICMS sobre energia elétrica exige a ocorrência de consumo efetivo. A simples disponibilização da energia pela concessionária, ainda que tecnicamente esteja à disposição do consumidor, não configura circulação de mercadoria ou prestação de serviço, elementos essenciais para a caracterização do fato gerador do imposto. Dessa forma, a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada, mas não utilizada, revela-se indevida à luz da jurisprudência consolidada.
[1] Fonte: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2642244&numeroProcesso=593824&classeProcesso=RE&numeroTema=176 Acessado em 22/09/2025, às 11h 10min.
[2] Acórdão 1880195, 0703186-81.2024.8.07.0000, Relator(a): DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 18/06/2024, publicado no PJe: 01/07/2024; Acórdão 1677884, 0709033-15.2021.8.07.0018, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 15/03/2023, publicado no PJe: 31/03/2023; Acórdão 1657485, 0709197-77.2021.8.07.0018, Relator(a): ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 26/01/2023, publicado no PJe: 17/02/2023 e Acórdão 1634920, 0707257-77.2021.8.07.0018, Relator(a): HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 09/11/2022, publicado no PJe: 19/11/2022.
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