1 Introdução

Antonin Scalia partia de um axioma simples e profundamente incômodo: a liberdade de expressão não existe para proteger ideias aceitáveis, mas precisamente “o pensamento que odiamos”. Em R.A.V. v. City of St. Paul (1992), redigindo o voto majoritário, afirmou que a Primeira Emenda veda ao Estado impor proibições especiais baseadas em conteúdo ou ponto de vista, pois isso equivale a censura seletiva.

A advertência de Scalia é estrutural: quando o governo passa a escolher quais ideias podem circular, deixa de ser árbitro e passa a ser autor do debate público. Por isso rejeitava a noção jurídica de “discurso de ódio” como categoria autônoma. Existe discurso. Eventuais ilícitos são apurados a posteriori, mediante devido processo legal. Filtros prévios convertem o Estado em curador moral da sociedade.

Em Matal v. Tam (2017), a Suprema Corte reafirmou esse paradigma: o governo não pode banir ideias por considerá-las ofensivas. Ofensa não é critério jurídico. A Primeira Emenda funciona como lei de igualdade de oportunidades para ideias: todas entram na arena; vencem as que persuadem, não as que recebem proteção institucional.

Esse modelo contrasta frontalmente com o percurso brasileiro recente.

2 O deslocamento brasileiro: do ilícito posterior ao controle preventivo do discurso

A partir da ADPF 572 e do Inquérito 4.781, consolidou-se no STF um arranjo institucional atípico, no qual a própria Corte assume iniciativa investigativa, direção probatória, julgamento e execução de medidas restritivas. Decisões monocráticas passaram a determinar remoções de conteúdo, bloqueios de perfis, suspensão de contas e imposição de multas às plataformas digitais, muitas vezes sem contraditório prévio, com fundamento em conceitos abertos como “desinformação”, “ataques às instituições” ou “ameaça à democracia”.

O deslocamento é profundo: abandona-se o modelo clássico de repressão posterior a ilícitos tipificados e adota-se o controle preventivo de narrativas.

A contradição interna do discurso do próprio Tribunal revela a gravidade do movimento. Em julgamento paradigmático, a Ministra Cármen Lúcia proclamou que “cala boca já morreu”, reafirmando a centralidade da liberdade de expressão. Posteriormente, contudo, passou a admitir explicitamente a possibilidade de sua supressão excepcional em nome da proteção institucional da democracia.

Para Scalia, esse tipo de exceção não constitui mero ajuste circunstancial: é o início da erosão estrutural do direito. Uma vez autorizado o sacrifício do discurso em nome de valores abstratos, inexiste critério jurídico objetivo capaz de conter a expansão dessa lógica.

Nos Estados Unidos, o caminho foi o inverso: em R.A.V., Scalia foi categórico ao vedar a seleção estatal de temas ou pontos de vista “desfavorecidos”; em Matal, reafirmou-se que o governo não pode atuar como árbitro moral do debate público. A proteção constitucional incide justamente quando o discurso é perturbador, impopular ou ofensivo.

O caso brasileiro revela a inversão completa dessa arquitetura.

3 Schmitt, Popper e o fim da exceção episódica

A literatura clássica costuma apresentar um conflito entre Carl Schmitt e Karl Popper: de um lado, a soberania fundada na decisão sobre o estado de exceção; de outro, a defesa da sociedade aberta e do controle permanente do poder.

Schmitt concebia a exceção como ruptura extraordinária e temporária da ordem jurídica, destinada a preservar a própria ordem. A exceção não substitui a regra: apenas a interrompe.

Popper, por sua vez, advertia que o maior perigo para a democracia não é o erro, mas a impossibilidade de correção — quando instituições deixam de ser criticáveis e passam a se autolegitimar.

No Brasil contemporâneo, porém, esse conflito teórico já não se aplica plenamente.

Não estamos diante de uma exceção episódica (Schmitt), nem apenas de uma erosão gradual da sociedade aberta (Popper). Ultrapassamos o turning point. O STF não apenas decide sobre a exceção: converteu a exceção em método permanente. Medidas inicialmente justificadas como emergenciais tornaram-se prática ordinária. A suspensão seletiva de garantias fundamentais — sobretudo da liberdade de expressão — foi normalizada.

Diferentemente de Schmitt, que via a exceção como ruptura momentânea, o Supremo brasileiro institucionalizou a excepcionalidade. Diferentemente do alerta de Popper, já não se trata apenas de risco futuro: o fechamento progressivo do espaço crítico já está em curso.

A praça pública foi substituída por filtros judiciais.

4 Considerações finais

Scalia ensinava que censura nunca se apresenta como censura. Surge sob o nome de proteção: contra desinformação, extremismo ou instabilidade institucional. Mas proteção que silencia continua sendo censura — ainda que revestida de linguagem técnica e boas intenções.

O Rubicão constitucional não foi cruzado com tanques ou decretos explícitos. Foi atravessado por sedimentação jurisprudencial: despacho a despacho, liminar a liminar.

Hoje silencia-se o “intolerante”. Amanhã, o dissidente. Depois, o religioso. Por fim, qualquer voz fora do consenso administrado.

Quando o Judiciário passa a gerir o discurso, a liberdade deixa de ser direito e passa a ser concessão.

Referências

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 572. Brasília, DF.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito n. 4.781. Brasília, DF.

POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. São Paulo: Itatiaia, 1987.

SCALIA, Antonin. Speech on Free Expression. Cato Institute.

SCHMITT, Carl. Teologia Política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992).

SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Matal v. Tam, 582 U.S. (2017).