1. Introdução

A apresentação de um mestre e de sua obra suscita um perfeito liame, o de aliar a pessoa do jurista ao domínio de sua doutrina; liame que o coloca sempre presente para as futuras gerações. A dimensão exata do fascínio intelectual em profundo interesse das comunidades jurídicas atuais e subsequentes está na própria narrativa de sua importante participação indelével no pensamento jurídico nacional.

Não há negar, diante disso, uma nossa fidelidade de respeito e de admiração pessoal ao jurista Everardo da Cunha Luna, ora apresentado.

Designadamente quando vivenciamos, no curso de Ciências Jurídicas (Faculdade de Direito do Recife/UFPE;1966-1970), os seus ensinamentos transcendentes, evidenciando a sua elevada capacidade prática de transmitir lições, a de comunicar o aprendizado instrumentando a motivação do aprendiz. que, em tal interação dialética, houve descortinar a ciência penal, com o maior interesse. Tenho comigo, o experimento dos seus incentivos. (01)

A memória histórica e acadêmica da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, a consagrada “Casa de Tobias Barreto”, celebra o seu magistério superior na cátedra de Direito Penal, ali exercido durante trinta anos (1960-1991), nos cursos de Bacharelado, Mestrado e Doutorado, quando operou uma nova dimensão aos estudos jurídicos penais.

Ao tempo em que, em 2023, comemorou-se o centenário de nascimento do notável jurista paraibano, nascido aos 10 de dezembro, na cidade de Campina Grande, tem-se o assento registral de sua doutrina como um importante repositório de produção intelectual onde políticas criminais, estudos criminológicos e grandes questões contemporâneas penais ganharam maior densidade e verticalização. A presente homenagem comemora o centenário, o homem e a sua doutrina permanente.

2. O civilista: Do “Abuso de Direito”

Curiosamente, no doutrinador penalista, também se reconhece, em tempo uno, o jurista civilista, quando consabido que tem ele, Everardo Luna, entre suas principais obras, uma versada no Direito Civil, a tratar sobre “Abuso de Direito” (Ed. Forense, 1959). O estudo obteve o “Prêmio Adolfo Cirne e Antônio Almeida Amazonas, de Direito Civil (1955), sob o patrocínio da UFPE e da OAB do Brasil, Seção de Pernambuco.

O tratamento do referido tema introduziu, por uma segunda vez, na bibliografia jurídica nacional, obra a respeito do instituto jurídico, de origem alemã (02). Tema apenas tratado, anteriormente, pelo jurista Pedro Antônio Baptista Martins, principal autor do anteprojeto do Código de Processo Civil de 1939, em sua obra “O Abuso de Direito e o Ato Ilícito” (Ed. R. Americano, 1935. 176 p./Forense, 1997, 184 p.).

Baptista Martins ali acentuou as ideias do instituto, a partir da premissa da solidariedade, em sua obra pioneira, expressando:

“O conceito sociológico de solidariedade e interdependência, que constitui hoje a base da ordem econômica e jurídica, veio revelar o aspecto social dos direitos subjetivos, que não são atribuídos ao indivíduo como um fim em si mesmo, mas apenas como um meio que se lhes faculta para o desempenho de suas funções e de seus deveres sociais” (03)

Encontramos outro ponto de convergência de Luna e Baptista Martins, quando, para além de tratarem ambos, pioneiramente, de um mesmo instituto jurídico, o do Abuso do Direito; cuidaram, em suas preferências cientificas do direito, da atualização de textos legais. Pedro Martins contribuindo para a moderna processualística civil. A seu turno, Everardo laborando, com doutrina e magistério, para uma consistente revisão de textos legais, no tocante aos grandes temas penais.

Esses vieses de aproximação, a propósito, reúnem a um só tempo, em pluralidade de interesses jurídico-intelectuais, penalistas e civilistas, em uma ciranda jurídica de raros talentos, cogitando, destarte, um diálogo de fontes.

Do igual ofício que Everardo Luna, consagrado penalista, empregou sua melhor doutrina para cuidar do Abuso de Direito, instituto do direito civil, registra-se em equipotência, que o civilista Clóvis Bevilacqua (1859-1944), autor do projeto do Código Civil de 1916, também empreendeu os seus melhores esforços para a sua obra “Criminologia e Direito” (04). (Salvador: Livraria Magalhaes, 1886) ao lado de suas obras de direito civil que produziu. (05)

Vejamos, então, que o abuso de direito reuniu, em sua gênese doutrinária, importantes contributos precursores (Everardo Luna e Pedro Martins), que influíram, afinal, muito adiante, os ditames do art. 187 do Código Civil de 2002 que incorporou o instituto ao novo texto codificado.

A esse respeito, Cláudio Antônio Soares Levada, em sua tese de doutoramento na PUC/SP (2005) tratando de avaliar o abuso de direito no novo Direito Civil (06), avocou artigo de sua autoria, no qual foram, com proficiência, “identificados autores nacionais clássicos que trataram da matéria sob diferentes matizes, sob o Código Civil revogado” (RT 667/47). Incluiu, de imediato, o jurista Everardo Luna, entre os clássicos.

Transcreve-se, no essencial, o seguinte:

“Washington de Barros Monteiro e Carvalho Santos admitem o abuso de direito apenas quando haja a intenção maléfica do autor do ato danoso. Exigem a emulação para caracterização do ato como abusivo, filiando-se, pois, à teoria subjetiva”.

“Clóvis Beviláqua entende que a lei brasileira acolheu a doutrina de Saleilles, do abuso de direito como exercício anormal de um direito, não se indagando, pois, do elemento subjetivo. Filia-se à teoria objetiva e cita o reconhecimento do abuso, na lei civil, nos arts. 160, I, e 100 do Código Civil”. (07)

“Everardo da Cunha Luna, em sua monografia sobre a matéria, só admite o abuso de direito quando derivado de culpa ou dolo. Embora seja mais flexível do que aqueles que exigem sempre a intenção dolosa, não se filia também à teoria objetiva de conteúdo social e econômico”. “Pedro Baptista Martins, igualmente em monografia sobre a matéria, demonstra tendência em aceitar o critério econômico de Brèthe, filiando-se, pois à teoria objetiva, posto que abusivo todo ato que contrarie os fins econômicos e sociais do direito”.

Não há negar a excelência doutrinária da obra de Everardo Luna que malgrado escrita em 1955 permanece íntegra em suas reflexões e conclusões.

O jurista paraibano nela assinalou pontos primordiais, a exemplo:

1º) A ilicitude é a essência do abuso de direito, o que implica em afirmar ser o ato abusivo uma das muitas variedades do ato ilícito – esse, o fundamento para detenção de um seguro conceito do abuso, de que nos ocuparemos no último capítulo de nossa dissertação.

2º) A ilicitude é a relação de contrariedade entre a conduta humana e a norma jurídica.

3º) A ilicitude nem é formal, nem material, mas, como fenômeno do direito, apresenta um aspecto formal – a contrariedade à norma jurídica, conteúdo da norma, pelo dano.

4º) A ilicitude nem é objetiva, nem subjetiva, mas, como fenômeno do direito, apresenta um aspecto subjetivo – dolo ou culpa do autor.

5º) A ilicitude é o nome-predicado, una para todos os ordenamentos jurídicos; o ilícito é o nome substantivo, independentemente em cada sistema de direito.

3. O penalista: Da “Estrutura Jurídica do Crime”

Acerca do penalista, iniludível que seus estudos penais se tornaram notáveis, a partir da obra “Estrutura Jurídica do Crime” apresentada em 1958 para a obtenção do título de Livre-Docente da FDR, com defesa de tese em 1959, o que conquistou em acirrado certame reconhecido por Pinto Ferreira, em seu livro `História da Faculdade de Direito do Recife” como “o mais memorável concurso realizado no século XX na mais tradicional instituição jurídica brasileira”.

Esse estudo obteve a maior receptividade por consagrados penalistas da época, dentre eles Jose Frederico Marques, no Brasil e por Giuseppe Bettiol e Luciano Pertoello Mantovani, na Itália.

Em trabalhando o fato punível em sua estrutura e em sua manifestação, Everardo Luna na sua obra “Estrutura Jurídica do Crime”, conforme assinala Ivan Lira de Carvalho, empreendeu “uma abordagem de grande importância na construção dos tipos penais, independentemente do tempo em que se processe tal confecção”. (08)

Indicando que a teoria jurídica do crime estuda o fato punível desde a sua estrutura (conjunto do crime, integrado pela síntese e pelos elementos) e sua manifestação, integrada pelas circunstâncias (elementos acidentais do fato punível) e pelas formas (tentativa e consumação; autoria e participação; concurso material e concurso formal), no esquema doutrinário da tese de Luna, Ivan Lira sintetiza, em seu estudo, a importância da obra do jurista, assinalando, a tanto, dentre outras conclusões:

•       Um traço fundamental da obra de Everardo Luna foi o de veicular o seu inconformismo com o establishment das ideias formatadas nos grandes centros culturais ou por nomes já consagrados das Ciências Penais. Quando não concordava com a visão ou com o emprego de determinados institutos jurídicos, formulava a sua própria doutrina, em sede de respeitosa oposição;
•       O estudo do crime, como fenômeno social e como insumo para a elaboração de tutela normativa, não prescinde de uma análise da sua própria estrutura, bifurcada em síntese e análise do fato punível, bem assim de uma abordagem a propósito da sua manifestação, esta última considerada em circunstâncias e em formas;
•       O crime é, a um só tempo, um fato jurídico (definido pelo direito) e   antijurídico (contrário ao ordenamento jurídico);
•       Não existem delitos sem circunstâncias, diante da impossibilidade do isolamento absoluto do crime dos outros elementos que influenciaram a sua ocorrência ou que defluem da sua perpetração;
•       Não há diferença ontológica entre crime tentado e crime consumado, mercê da unicidade de fundamento para ambas as formas (ou fases) do fato punível;
•       Entre autoria e participação existe apenas uma diferença qualitativa e não quantitativa, de modo que cada participante do fato plurisubjetivo deve ter resposta penal de conformidade com a sua própria culpabilidade, sendo desimportante a culpabilidade dos demais atores do quadro delitivo;
• Embora Everardo Luna tenha recusado, em primeiro momento, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, hoje regulamentada no art. 3º da Lei n. 9.605/98, findou por fornecer argumentos que hoje servem para sustentar essa possibilidade, quando admitiu a mitigação da presença da culpabilidade na construção do crime, especificamente nos delitos preterintencionais ou qualificados pelo resultado;
• Também está na obra de Everardo Luna o contributo para a imposição e gradação da pena, antevista no art. 6º da Lei n. 9.605/98, a partir do destaque que o autor deu às circunstâncias, tendo-as como indispensáveis para a realização e para a caracterização dos delitos, assim como para a modulação das penas;
•       É de inegável importância para o enriquecimento do debate, a posição de Everardo Luna em prol do princípio da estrita legalidade, que se contrapõe à flexibilidade do art. 54 da Lei n. 9.605/98;
•       Impõe, assim, despertar no meio acadêmico e profissional dos que labutam com o Direito Penal atualmente a necessidade de investigar as ideias e os suplementos dos que, em passado recente ou remoto, deram lastro para a formatação de um Direito Penal equilibrado, eficiente e eficaz. E assim é que pode ser vista a obra de Everardo da Cunha Luna.

Com efeito, a notável obra de Everardo da Cunha Luna, capitaneada pelo estudo sobre a “Estrutura Jurídica do Crime” (1959); pelo “Do Erro de Direito  em Matéria Penal” (1962); por “A causalidade na omissão no anteprojeto de Código Penal” (1965), pelos “Escritos de Direito e Processo Penal (1968); por “Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969”; pelos “Trabalhos de Direito Penal” (1971); por “O Erro de Direito e Concurso de Pessoas, no anteprojeto do Código Penal de 1981”;  pelos “Capítulos de Direito Penal – Parte Geral”, (1985) e muitos outros contributos às ciências criminais, revela o jurista que, com humildade, colocou-se na literatura jurídica penal como um dos mais importantes do século XX.

4.  Em conclusão:

A contribuição de Everardo da Cunha ao direito penal permanece com sua influência orientadora na jurisprudência moderna dos nossos tribunais, através de suas obras, bem como na formulação de novos tipos penais, dentro do elevado espectro das discussões da Comissão de Revisão do Código Penal que ele integrou em 1981.

Seu estudo sobre o Crime, naquela Comissão, quando tratou da relação de causalidade, do erro de fato e do erro de direito, da exclusão da ilicitude, da imputabilidade penal, do concurso de pessoas, bem denota a acuidade do doutrinador sempre instigante nas suas observações e reflexões.

Uma das observações feitas foi esta: em vez de “devia e poder agir para evitar o resultado” basta dizer “devia e podia evitar o resultado”; ponderou o jurista, com o brilho do arremate: “o verbo evitar constitui uma forma de agir”. (09)

Humanista, contrário à pena de morte e ao aborto, assinalou, com proficiência, no tocante aos nascituros: “Pelos caminhos que a civilização indica, assim como não se devem matar os velhos, os doentes, os loucos e os criminosos, assim também não se devem sacrificar os nascituros sobre fundamentos outros, diferentes dos únicos fundamentos que justificam o sacrifício da vida humana: os extremos da necessidade e da defesa” (10) [1]

Suas teorias sobre o delito repercutiram bastante em todas as reformas penais. Servem, a muitos exemplos, de saída, a Lei n. 7.209/1984, pela qual reformada a Parte Geral do Código Penal e a Lei n. 9.605/1998, que estabeleceu novas tipicidades em relação aos crimes ambientais.

Na história do pensamento penal, Everardo Luna tem lugar permanente por suas concepções normativas e doutrinárias do crime, da culpabilidade e de toda a ciência criminal. Muitos pensadores trataram do tema “crime”, desde o século IX a.C., como Homero na Ilíada e na Odisseia (IX a.C.), Hipócrates (460 a.C.) nos seus estudos sobre a “alteração dos humores”; Sófocles, com suas tragédias (496-406 a.C.), Confúcio (551-479 a.C), além de Sócrates, Platão e Aristóteles.

Nesse panteão histórico, Everardo Luna tem sua presença.

É dizer, sob um viés aristotélico, que Everardo Luna, como jurista, em seus estudos sobre a teoria do crime e de sua estrutura jurídica, fez da vida e de sua doutrina, a grande paixão da alma.

Permanece sempre atual e mestre de todos nós, inclusive por sua obra monumental acerca do abuso de direito, somente introduzido em nossa ordem jurídica pelo Código Civil de 2002.

5.  Anotações:

(01) Assinalo que em Seminário Jurídico sobre Reforma Penal, organizado pelo Ministério da Justiça (Brasília, 1981) ao tempo da nossa defesa oral sobre “O Livramento Condicional Piedoso”, perante banca de renomados juristas, ele que a integrava, com Raul Chaves e outros, houve de discutir com entusiasmo a nossa proposta reformista no plano do processo penal. Acerca do tema: “Do Livramento Condicional Piedoso – Ensaio jurídico, de “lege ferenda”, sobre livramento condicional de apenados em estado de doente terminal – in Revista “Atualidades Forense” nº 72 – Ano 07, julho, 1983 – Editora Forense (RJ); in “Diário de Pernambuco”, 21.10.1982, pg. A-9.

(02) O BGB alemão, de 1896, foi o primeiro a prever em lei o
abuso do direito, em seu § 226: “O exercício de um direito é ilícito se tem por único fim causar prejuízo a outrem.”

(03) MARTINS, Pedro Baptista. O abuso de direito e o ato ilícito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 165.

(04) Consultar texto integral do livro em Web: https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/518626

(05) Anota-se, ainda, o jurista Tobias Barreto de Menezes, filosofo, consagrado integrante da Escola do Recife, germanista e brilhante orador. Ele escreveu, antes de sua obra “Questões vigentes de Filosofia e Direito” (1988), o clássico “Menores e Loucos (1884), apontando-se como a primeira análise feita no país sobre a Escola Positiva de Cesare Lombroso (1835-1909), advinda com o seu tratado antropológico experimental do Homem Delinquente. Tal como Everardo Luna, em suas análises criminológicas, Tobias assinalava: “O homem é o produto de mil circunstâncias, de mil fatores diferentes em cujo número entra a própria atmosfera com sua quota de valor e eletricidade”.

(06) Web: https://tede.pucsp.br/bitstream/handle/6079/1/ClaudioLevada.pdf

(07) Observe-se, porém, que sob a égide do Código Civil de 1916, o abuso era interpretado a “contrario sensu” do dispositivo sobre a exclusão da ilicitude pelo exercício regular do direito.

(08) CARVALHO, Ivan Lira de. Da importância da obra de Everardo Luna na construção dos tipos penais atuais. In: Revista CEJ, 50-59; 25.04.2008. Web: https://revistacej.cjf.jus.br/cej/index.php/revcej/article/view/931/1104

(09) LUNA, Everardo da Cunha. O Crime no Projeto de Lei de 1981.In: Revista do Conselho Penitenciário do Distrito Federal, vol. 43, ano XVIII, julho/dez. 1981; Brasília: Edição do CPDF.

(10) In: “Juristas Pernambucanos e o Aborto”, Recife: Círculo Católico de Pernambuco/Cia. Editora de Pernambuco – CEPE, 1981, p. 09.

6.  Referências bibliográficas:

1 LUNA, Everardo da Cunha. Abuso de Direito, 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, 124 p.

2 __________, Abuso de Direito, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, 146 p.

3 __________. Estrutura jurídica do crime. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

4 __________. Capítulos de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1985.

5 __________. O erro de direito e o concurso de pessoas no anteprojeto do Código Penal de 1981. Vox Legis, v. 154. São Paulo: Sugestões Literárias. out/1981.

6 __________. Trabalhos de Direito Penal – Coleção Jurídica, v. V. Recife: Biblioteca Universitária Pernambucana. 1971.

7 __________. A causalidade da omissão no anteprojeto de Código Penal. Revista Acadêmica, a. 63, p. 77-103. Recife: Universidade Federal de Pernambuco – Faculdade de Direito. 1967.

8 __________. Os crimes contra a fé pública e o Código Penal de 1969. Justitia. São Paulo: Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, 1º trim/1974.

7.  Crédito:

§ Este artigo teve sua publicação anterior sob o título A” doutrina de Everardo da Cunha Luna e sua relevante contribuição ao direito”, em obra coletiva “Os Juristas que formaram o Brasil”, coordenada por José Roberto de Castro Neves (Nova Fronteira, 2024). O novo título destina-se nominar a obra de referência, em comento, objetivando otimizar o propósito do blog na difusão de obras jurídicas clássicas e de fatos relevantes da advocacia pernambucana.

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[1] In: “Juristas Pernambucanos e o Aborto”, Recife: Círculo Católico de Pernambuco/Cia. Editora de Pernambuco – CEPE, 1981, p. 09.