1. O problema prático

Poucas situações são tão corriqueiras na advocacia empresarial voltada ao setor público quanto a do fornecedor que executou integralmente o objeto contratado, emitiu nota fiscal, teve a despesa liquidada e, meses depois, continua sem receber.

O quadro se agrava quando o devedor é município de pequeno e médio porte, hipótese em que a inadimplência raramente vem acompanhada de justificativa formal e quase nunca decorre de ausência absoluta de recursos: o ente segue pagando outros credores, inclusive credores cujos créditos se tornaram exigíveis depois.

A reação instintiva é a ação de cobrança. Ela é tecnicamente correta e, ao mesmo tempo, praticamente ineficaz. Contra a Fazenda Pública, a satisfação do crédito reconhecido em sentença submete-se ao regime do precatório ou, nos valores menores, ao da requisição de pequeno valor, e ambos pressupõem o trânsito em julgado.

Some-se a isso a remessa necessária, quando cabível, o duplo grau de jurisdição e a natural resistência processual dos entes públicos, e o resultado é um título judicial que chega tarde demais para a empresa que dele dependia para pagar folha e tributos.

Esse descompasso entre a correção técnica do remédio e a sua inutilidade econômica é o que justifica examinar uma via distinta, menos explorada e frequentemente incompreendida: o mandado de segurança impetrado não para obter o pagamento, mas para impor à autoridade a observância da ordem cronológica de pagamentos.

2. O dever de pagar na ordem: do artigo 5º da Lei nº 8.666/1993 ao artigo 141 da Lei nº 14.133/2021

A regra não é nova. O artigo 5º da Lei nº 8.666/1993 já determinava que cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecesse, para cada fonte diferenciada de recursos, à estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

A Lei nº 14.133/2021 manteve o instituto e o aperfeiçoou. O artigo 141 reproduz o dever de observância da ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, mas passa a subdividi-la em quatro categorias de contratos: fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras.

O parágrafo primeiro, por sua vez, abandona a fórmula aberta da lei anterior e enumera, de modo exaustivo, as situações em que a ordem pode ser alterada. São cinco. A primeira é a grave perturbação da ordem, a situação de emergência ou a calamidade pública.

A segunda e a terceira dependem da demonstração do risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato: o pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, e o pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes. A quarta é o pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada.

A quinta, enfim, é o pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade de serviço público de relevância ou do cumprimento da missão institucional.

Duas consequências decorrem dessa mudança e ainda não foram suficientemente exploradas na prática forense.

A primeira é que a comparação entre credores deixou de ser difusa. Sob a lei anterior, a comparação se fazia apenas por fonte de recursos, sem distinção quanto à natureza do contrato, o que abria espaço a discussões sobre a comparabilidade das despesas.

Sob o regime atual, a aferição é necessariamente intracategorial: compara-se credor de prestação de serviços com credor de prestação de serviços, dentro da mesma fonte de recursos. Isso restringe o universo de comparação, mas simplifica enormemente a demonstração, porque elimina discussões laterais sobre a natureza da despesa.

A segunda é que o afastamento da ordem deixou de ser matéria de conveniência e passou a ser ato formal e controlável. A lei não exige apenas motivo: exige prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente. Trata-se de procedimento com etapas verificáveis fora do processo judicial, o que tem reflexos probatórios relevantes, como se verá adiante.

3. A natureza do dever: vinculação, e não discricionariedade

A doutrina administrativista converge no sentido de que o dispositivo retira da Administração a liberdade de escolher quem receberá antes. Marçal Justen Filho, nos seus comentários à lei de 1993, observa que o efeito normativo fundamental do preceito é excluir o pagamento por salto, eliminando expedientes que conduziriam à escolha do beneficiário pela autoridade e submetendo a satisfação dos créditos a critério objetivo, sem margem para preferências subjetivas.

Antônio Roque Citadini, escrevendo ainda sob a lei de 1993, destaca que a norma visa a coibir privilégios e perseguições no momento do pagamento, na medida em que privilegiar o credor, por si só, abre espaço a irregularidades no pagamento de dívidas originadas de contratos públicos.

A observação tem alcance que ultrapassa o interesse individual do credor preterido. A previsibilidade do recebimento é elemento de formação do preço: fornecedor que não sabe quando receberá embute o risco na proposta, ou simplesmente não participa do certame.

A ordem cronológica, nessa perspectiva, é instrumento de competitividade e de economicidade, e não mera formalidade contábil. E é também instrumento de integridade, porque a discricionariedade sobre quem recebe primeiro é ambiente propício à venda de facilidades.

Essa qualificação importa para o enquadramento processual da matéria. Se o dever é vinculado, o correspondente do lado do particular não é mera expectativa, é direito subjetivo à observância da sequência legal. E direito subjetivo violado por autoridade pública, demonstrável por prova documental, é o terreno natural do mandado de segurança.

4. O cabimento do mandado de segurança e a distinção entre pedido imediato e pedido mediato

A objeção que se opõe à impetração é conhecida e vem sempre na mesma forma: o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança, como enuncia a Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal, e a concessão da ordem não produz efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos da Súmula 271.

A objeção, contudo, parte de premissa equivocada quanto ao objeto da impetração. É preciso distinguir o pedido imediato do pedido mediato.

O pedido imediato, aquele deduzido em juízo, é o provimento mandamental que determina à autoridade coatora observar a ordem legal de pagamentos, abstendo-se de quitar créditos de exigibilidade posterior antes do crédito do impetrante. O pedido mediato, o resultado econômico eventualmente alcançado, é o pagamento. Não se pede condenação ao pagamento; pede-se o cumprimento de um dever de conduta que, uma vez observado, terá como consequência reflexa a satisfação do crédito na posição que lhe cabe.

O Superior Tribunal de Justiça assentou essa distinção com clareza. No Recurso Especial nº 1.095.777/MG, relatado pela Ministra Eliana Calmon na Segunda Turma, consignou-se que não se confunde a ação de cobrança com o mandado de segurança impetrado para exigir obediência à ordem de pagamento das dívidas de cada unidade da Administração, e que o pedido imediato, na impetração, tem como propósito obter provimento mandamental que garanta ao credor de débito mais antigo preferência sobre o credor titular de crédito mais recente, pretensão que não se confunde com a contida na ação de cobrança, em que o credor exige direta e imediatamente o adimplemento do débito em juízo.

O entendimento foi reafirmado em julgados posteriores. No Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 52.177/AP, relatado pelo Ministro Sérgio Kukina na Primeira Turma, a Corte afastou expressamente a incidência das Súmulas 269 e 271 do Supremo, ao fundamento de que a impetração subjacente não tinha por escopo imediato a cobrança de valores, mas exclusivamente a obtenção de provimento no sentido de compelir a autoridade a abster-se de pagar notas de empenho liquidadas posteriormente à do impetrante.

O Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 57.411/PA, relatado pelo Ministro Manoel Erhardt, na condição de desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, também na Primeira Turma, completa o quadro por outro ângulo: ali a ordem foi negada, mas não por inadequação abstrata da via, e sim porque a impetração era genérica, não identificava os pagamentos que teriam quebrado a ordem e havia sido ajuizada três anos depois do inadimplemento, o que revelava o uso do mandamus como substitutivo da cobrança.

O julgado, portanto, não nega o cabimento; delimita as suas condições.

A leitura conjunta desses precedentes permite enunciar o critério de admissibilidade com alguma segurança: o mandado de segurança é via adequada quando o pedido se limita a impor a observância da sequência legal e vem instruído com a demonstração específica da preterição, e é inadequado quando, a pretexto de discutir a ordem, se postula a condenação do ente ao pagamento de quantia certa, ou quando a alegação de quebra da ordem é apenas genérica.

A fronteira é a redação do pedido e a qualidade da prova, e não a expectativa econômica do impetrante.

5. A prova pré-constituída e o papel dos portais de transparência

O mandado de segurança exige direito líquido e certo, o que significa prova documental produzida antes da impetração. Em matéria de ordem cronológica, essa exigência costuma ser apontada como obstáculo, sob o argumento de que o particular não tem acesso à contabilidade do ente. O argumento perdeu consistência.

O Superior Tribunal de Justiça, no já referido Recurso Ordinário nº 57.411/PA, fixou o padrão: a impetração exige a efetiva e específica demonstração dos pagamentos realizados em detrimento do débito inadimplido, a identidade das respectivas fontes de custeio e a demonstração de que não incide nenhuma das exceções legais. É esse o roteiro probatório a ser cumprido antes do ajuizamento.

A boa notícia é que o material para cumpri-lo é público. A execução orçamentária dos entes é informação de divulgação obrigatória nos portais de transparência, por força da Lei Complementar nº 131/2009 e da Lei nº 12.527/2011.

E a Lei nº 14.133/2021 foi além: o parágrafo terceiro do artigo 141 impõe ao órgão ou entidade o dever de disponibilizar mensalmente, em seção específica de acesso à informação do seu sítio na internet, a ordem cronológica dos seus pagamentos e as justificativas que fundamentarem eventual alteração dessa ordem.

Quando essa seção existe, a prova está pronta. Quando não existe, a omissão é, ela própria, descumprimento de dever legal, e serve de fundamento tanto ao requerimento de certidão quanto à representação ao órgão de controle.

Mesmo fora dessa seção, é possível, em regra, extrair dos portais, por fornecedor, a relação de empenhos, liquidações e pagamentos, com datas e valores.

O conjunto probatório mínimo da impetração pode ser montado, assim, sem depender de exibição de documento: nota fiscal e comprovante de liquidação demonstram a data de exigibilidade do crédito do impetrante; a consulta ao portal demonstra a data do último pagamento a ele realizado; e a consulta relativa a outros fornecedores demonstra pagamentos posteriores a credores de exigibilidade mais recente.

Sob a Lei nº 14.133/2021, esse levantamento deve ser feito com atenção à categoria. Não basta apontar que o ente pagou outro fornecedor: é preciso demonstrar que o credor beneficiado integra a mesma categoria contratual do impetrante e a mesma fonte de recursos.

Documentos do próprio ente costumam resolver a questão, como o instrumento contratual, o termo de referência ou o extrato do certame que identificam o objeto do contrato do credor beneficiado. Onde houver dúvida, o requerimento administrativo prévio, formulado com base na legislação de acesso à informação, cumpre dupla função: se respondido, fornece a prova; se não respondido, documenta a omissão e reforça a alegação de opacidade.

O requerimento prévio de certidão da ordem cronológica tem ainda uma utilidade que costuma passar despercebida: além de instruir a impetração, permite cumular pedido de exibição da sequência de pagamentos, o que facilita o acompanhamento do cumprimento da ordem judicial que venha a ser concedida.

6. O ônus da justificativa e a inversão argumentativa

Talvez o aspecto mais subestimado da matéria seja a distribuição do ônus argumentativo quanto à exceção.

A regra é a ordem. A exceção depende de prévia justificativa da autoridade competente, formalizada e publicada, e, desde a Lei nº 14.133/2021, de posterior comunicação ao controle interno e ao tribunal de contas. O impetrante deve demonstrar a preterição e indicar, ao menos com base nos dados públicos, que o credor beneficiado não se enquadra nas hipóteses de exceção.

A partir daí, a existência de justificativa prévia, formal e publicada é fato constitutivo da regularidade do pagamento fora de ordem, cuja demonstração compete a quem o praticou. E essa demonstração tem, hoje, lugar certo: a seção de transparência do parágrafo terceiro do artigo 141, onde as justificativas devem constar. A ausência de registro ali é prova negativa acessível a qualquer interessado.

A consequência processual é direta. Demonstrada documentalmente a preterição, cabe à autoridade coatora, nas informações, apresentar a justificativa prévia e publicada e indicar em qual das hipóteses legais se enquadrou. O silêncio a esse respeito não é neutro: dificilmente pode ser lido de outro modo que não como reconhecimento de que a exceção não foi formalizada, e a exceção não formalizada, no regime do artigo 141, simplesmente não existe.

Autoridade que se limita a discutir a via eleita, sem enfrentar a justificativa, deixa incontroverso o núcleo fático da impetração.

Há, ademais, um segundo flanco de verificação que a lei nova tornou possível e que raramente é explorado: como a alteração da ordem exige comunicação ao tribunal de contas, é lícito ao interessado consultar a corte de contas competente sobre a existência dessa comunicação. A ausência de registro no órgão de controle corrobora, por via externa ao processo, a inexistência do procedimento de exceção.

7. Repercussões no controle externo e na esfera penal

A observância da ordem cronológica não interessa apenas ao credor. O parágrafo segundo do artigo 141 é expresso ao dispor que a inobservância imotivada da ordem ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, cabendo aos órgãos de controle a sua fiscalização.

A representação ao tribunal de contas, por isso, é instrumento complementar relevante, de custo reduzido, que não se submete ao regime de precatório e que, por atingir pessoalmente o gestor, costuma produzir efeitos práticos em prazo inferior ao de qualquer via judicial.

No plano penal, a conduta permanece tipificada. O artigo 92 da Lei nº 8.666/1993, que punia o pagamento de fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, foi substituído pelo artigo 337-H do Código Penal, introduzido pela Lei nº 14.133/2021 sob a rubrica de modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo, que manteve a conduta de pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade e elevou a pena para reclusão de quatro a oito anos, além de multa.

A menção não tem propósito de intimidação, e sim de demonstrar a densidade do bem jurídico protegido: se o ordenamento reserva sanção penal à quebra da ordem, é porque nela reconhece mais do que uma diretriz contábil.

8. Limites da tese

É preciso delimitar o alcance do instrumento, sob pena de se prometer o que ele não entrega.

O mandado de segurança fundado no artigo 141 não cria disponibilidade financeira. Ele reorganiza a fila; não a abastece.

Se o ente simplesmente não realiza pagamentos naquela fonte e naquela categoria, a ordem concedida terá eficácia prospectiva e nenhum efeito imediato. O pressuposto fático da impetração não é o atraso, é a preterição. Essa distinção precisa estar clara desde a triagem do caso, porque dela depende a própria viabilidade da via eleita.

Tampouco a impetração substitui a constituição do crédito. Créditos controvertidos quanto à existência, ao valor ou à liquidação não comportam discussão na via estreita, e a tentativa de fazê-lo conduz à extinção sem resolução de mérito. O instrumento pressupõe crédito líquido, liquidado e incontroverso quanto à sua exigibilidade.

O tempo também importa. Impetração ajuizada anos depois do inadimplemento, sem que se aponte preterição concreta e recente, tende a ser lida como tentativa de contornar a via da cobrança, e foi exatamente essa a leitura do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Ordinário nº 57.411/PA. O mandado de segurança fundado na ordem cronológica é remédio de reação pronta à quebra da fila, não de recuperação tardia de crédito antigo.

Por fim, é preciso considerar o devedor. Nem toda entidade da Administração indireta se submete ao regime de precatório: empresas estatais exploradoras de atividade econômica respondem por execução comum, ressalvadas aquelas às quais o Supremo Tribunal Federal estendeu o regime de precatório por prestarem serviço público em regime não concorrencial. Quando o devedor é dessa natureza, a premissa de ineficácia da cobrança se desfaz, e a escolha da via deve ser reavaliada.

9. Conclusão

A inadimplência contratual do poder público costuma ser tratada como problema de recursos. Em parte relevante dos casos, porém, é problema de escolha: há pagamento, e há escolha sobre quem recebe. O ordenamento retirou essa escolha da esfera de conveniência do gestor há mais de três décadas, e o regime atual apenas tornou o dever mais preciso, ao categorizar a ordem, enumerar exaustivamente as exceções e submetê-las a controle prévio e posterior.

O mandado de segurança fundado na preterição da ordem cronológica não é atalho para a cobrança, e não deve ser apresentado como tal. É ação de natureza diversa, com pedido próprio, que encontra amparo em jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e que se apoia em prova documental hoje acessível a qualquer interessado nos portais de transparência. Bem delimitado o pedido e bem construída a prova da preterição dentro da mesma categoria e da mesma fonte, a via é adequada e útil.

Resta ao advogado a tarefa de sempre: distinguir o caso que comporta o instrumento daquele que não comporta, e resistir à tentação de forçar a via estreita a suportar pretensão que ela nunca se propôs a abrigar.