Uma decisão não tão recente do Supremo Tribunal Federal (STF), sob o argumento de proteção estatal, estabeleceu a exclusão da responsabilidade do Estado ante contratos com empresas terceirizadas. Essa decisão, de número RE 760.931 (Tema 246), fixou que não há responsabilidade automática, exigindo prova de culpa da administração pública.

A Lei 6.019/1974, que regula o trabalho temporário e, após mudanças, também a terceirização, traz em sua composição dois artigos importantes para contratos públicos e privados: o art. 4º, que trata sobre a empresa de trabalho temporário, diz que a mesma deve cumprir todos os direitos trabalhistas (salário, FGTS, férias proporcionais etc.); e o art. 5º, que trata da responsabilidade da empresa contratante (tomadora dos serviços), que diz, resumidamente, que a empresa que contrata os serviços responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas caso a contratada não os pague. Ou seja, o trabalhador pode cobrar da empresa que contratou o serviço, além da sua empregadora direta.

Sob essa ótica, a decisão recente do STF coloca à luz um princípio jurídico que molda a sustentabilidade do processo trabalhista: o ônus da prova, que estabelece a responsabilidade de cada parte no litígio em provar aquilo que alega. No que tange à decisão mencionada, sumariamente carece de atribuir ao trabalhador a responsabilidade de provar a falta de fiscalização estatal a respeito dos seus direitos trabalhistas não cumpridos.

Os contratos na administração pública são regulados pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 5/2017, que tem como foco fiscalizar tais contratos e garantir que as empresas contratadas cumpram suas obrigações. Teoricamente, esclarece-se que o órgão público possui mecanismos que visam prevenir o prejuízo trabalhista dos seus contratados, com um setor fiscalizador composto por gestor de contratos e fiscais, além de estrutura apta a garantir o bom funcionamento e gestão das empresas contratadas.

Neste contexto, abre-se um contraditório na decisão do Supremo Tribunal Federal, que inverte, de maneira desprovida, o ônus da prova, atribuindo ao terceirizado a obrigação de provar que o Estado não fiscaliza. Essa decisão, tomada sob o argumento de proteção dos cofres públicos, protege estados e municípios brasileiros, onde é comum empresas fantasmas ganharem licitações, contratos que favorecem parentes, familiares ou aliados políticos, e uma fiscalização pouco efetiva.

Tal decisão também não considera que o trabalhador, principalmente aquele terceirizado, não tem acesso a relatórios de fiscalização, comunicações internas ou notificações entre a Administração e a empresa. O Estado, por sua vez, tem toda a estrutura burocrática em suas mãos e o trabalhador, já em situação de vulnerabilidade, pois não recebeu sequer suas verbas básicas, ainda teria que desmontar o aparato estatal para provar que o poder público não fez sua parte.

Na teoria, a decisão constitucional do STF traz o “equilíbrio” de não punir diretamente o Estado. Porém, na prática, ela pode se tornar um escudo para a Administração Pública, deixando milhares de trabalhadores desprotegidos.