A declaração de inidoneidade remonta ao art. 136 do Decreto-Lei nº 200/1967, que estabeleceu em seu inciso III a possibilidade da aplicação de tal penalidade aos fornecedores ou executantes de obras ou serviços.

O Decreto-Lei nº 2.300/1986 incluiu a figura da reabilitação quando da tipificação da inexecução total ou parcial do contrato como uma conduta infracional capaz de ensejar a “declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Federal, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade” (art. 73, IV).

A Lei nº 8.666/1993 manteve praticamente o mesmo racional do Decreto-Lei nº 2.300/1986 acrescentando a necessidade de ressarcimento ao erário para a reabilitação do licitante/contratado declarado inidôneo (art. 87, IV).

Já a Lei nº 13.303/2016 não conferiu às empresas públicas e sociedades de economia mista a possibilidade de aplicarem a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Por fim, revogando a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei Geral de Licitações e Contratos – NLGLC) estabeleceu em seu art. 156, IV a possibilidade de o licitante ou o contratado ser declarado inidôneo.

Embora em seu cerne a Lei nº 14.133/2021 não discrepe do Decreto-Lei nº 200/1967, do Decreto-Lei nº 2.300/1986 e da Lei nº 8.666/1993 por seguir disciplinando a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar como uma das sanções aplicáveis a licitantes e contratados, ela trouxe limites processuais e materiais para a aplicação de tal penalidade que serão detalhados a seguir.

Comecemos pelos limites processuais.

A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será obrigatória e necessariamente precedida de análise jurídica e quando aplicada por (i) órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal; (ii) autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade e (iii) órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades mencionadas anteriormente, na forma de regulamento (art. 156, § 6º, I e II).

A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar demandará ainda – obrigatória e necessariamente – a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir (art. 158).

O último limite processual merece um maior destaque.

Cuida-se do iter procedimental de temperança e dosimetria que incide sobre todas as penalidades aplicadas pela Administração Pública no bojo da NLGLC e que exige que na aplicação das sanções sejam considerados: a natureza e a gravidade da infração cometida; as peculiaridades do caso concreto; as circunstâncias agravantes ou atenuantes; os danos que dela provierem para a Administração Pública e a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle (art. 156, § 1º).

Comentando o dispositivo, Juliano Heinen esclarece que os incisos de tal dispositivo “estabelecem uma série de vetores intelectivos de aplicação da pena, os quais fornecem critérios para a gradação da sanção”. Para o autor, a aplicação de uma “sanção mais ou menos grave deve ser proporcional a maior ou menor reprovação da conduta do licitante. A gravidade da expiação deve ser ajustada à culpabilidade da conduta.”

Neste particular, é preciso destacar que os parâmetros de dosimetria contidos no art. 156, § 1º não são de aplicação facultativa por parte da Administração Pública quando da aplicação de sanções. Neste sentido, colham-se as lições de Matheus Carvalho, João Paulo Oliveira e Paulo Germano Rocha: “Em linhas gerais, o que se exige, na atividade administrativa sancionadora, é que as sanções sejam aplicadas observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, valorando-se as situações concretas com observância dos critérios estabelecidos no § 1º. Não se trata, portanto, de recomendação vazia, haja vista que os incisos do § 1º proporcionam um direcionamento valorativo a ser seguido pela Administração Pública na aplicação e dosimetria das sanções.”

Encerrados os limites processuais, passemos agora a analisar os limites materiais para a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

O art. 156, § 5º da Nova Lei Geral de Licitações e Contratos preconiza que a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será aplicada ao responsável pela prática das seguintes infrações administrativas: apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação e  praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

O mesmo dispositivo ainda autoriza a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar em face do licitante ou contratante que der causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; der causa à inexecução total do contrato; deixar de entregar a documentação exigida para o certame; não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta e ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado. Todavia, tais infrações administrativas só ensejam a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar caso haja justificativa para impor penalidade mais grave que o impedimento de licitar e contratar.

Percebe-se claramente que a Lei nº 14.133/2021 estabeleceu um rol de gravidade nas suas penalidades tendo a advertência caráter didático, corretivo e moral; a multa (moratória e punitiva) caráter de coerção patrimonial; o impedimento de licitar e contratar um caráter temporal de restrição de direitos de no máximo 3 (três) anos e a inidoneidade um caráter temporal de restrição de direitos de no mínimo de 3 (três) anos e no máximo de 6 (seis) anos.

Ou seja, a título de conclusão, é lícito afirmar que, por sua gravidade, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar é claramente a ultima ratio a ser aplicada pela Administração Pública em sede de penalidades a licitantes e contratados, razão pela qual está sujeita aos limites processuais e materiais analisados no presente artigo.