A aversão ao pessimismo nos faz, muitas vezes, reafirmar crenças e confianças sobre realidades que podem não existir mais no mundo dos fatos, tal como a concebemos. Esse parece ser o caso, em perspectiva, do Direito Penal Garantista.

                Como professor e advogado militante do Direito Penal há mais de duas décadas, vivencio hoje um certo constrangimento na tarefa de lecionar institutos jurídicos, sejam teóricos ou normativos, que enfrentam contundentes dificuldades para se materializarem na prática cotidiana da labuta criminal. É como se, ao falar de Garantismo Penal aos alunos, estivesse cometendo um estelionato intelectual-formativo, em razão de iludi-los sobre a existência de um modelo que, embora bem estruturado teoricamente e constitucionalmente, esteja em processo de desconsolidação fática.

                Pode soar alarmista, mas a publicização da provocação tem justamente a finalidade de colocar a hipótese em debate, sobretudo entre os colegas da área que, evidentemente, podem ter percepções distintas e apontar as inconsistências da análise.

                Embora a discussão sobre o Garantismo seja ampla, algumas coisas que ensinamos aos futuros profissionais do Direito são basilares, ou seja, são os postulados a partir dos quais não seria possível defender nenhum tipo de Garantismo. Colocarei aqui apenas alguns, aqueles que me parecem mais mitigados na prática real da aplicação da Lei Penal:

1. Ensinamos na graduação que o Direito Penal legítimo é o Direito Penal do fato. Com isso, queremos dizer que a aplicação da Norma Penal não pode ser norteada pelas características pessoais do agente da conduta, tais como cor da pele, status socioeconômico ou gênero – o que configuraria o dito Direito Penal do autor. A subsunção do fato concreto ao preceito incriminador deve se dar, exclusivamente, em razão da conduta, independentemente das características do agente – circunstâncias essas utilizadas apenas para a dosimetria e individualização da pena, mas nunca para definição da culpa ou justificativa da segregação precária;
2. Lecionamos aos futuros bacharéis que o Direito Penal é post factum, significando que alguém só pode ser sancionado pela Norma Penal após a ocorrência do fato. A finalidade desse instituto é evitar o uso do sistema de justiça criminal como instrumento de perseguição, vedando a aplicação do Direito Penal pela mera justificação de perigo, pela suposição do que o agente pode vir a fazer em um futuro incerto. Evita, também, a segregação dos indesejáveis sociais de que fala Zaffaroni, pois, assim como não se pode punir antecipadamente alguém pela suposição da sua periculosidade, também não se pode em razão da sua existência social indesejável;
3. Presunção de inocência. Aqui asseveramos aos bacharelandos que o Direito Penal Brasileiro adota o princípio in dubio pro reo, garantindo que ninguém pode ser considerado ou tratado como culpado pelo sistema de justiça criminal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo-lhe garantido, em razão desse mandamento, o tratamento jurídico-processual de inocente.
4. Como derivação e consequência do exposto, a privação de liberdade sem nota de culpa definitiva passa a ser excepcionalíssima: o Estado não pode sancionar em razão da condição pessoal (Direito Penal do Fato), antes do fato (Direito Penal post factum), nem sem nota de culpa constituída (presunção de inocência). Para fazê-lo, precisa fundamentar detalhadamente suas razões, sob pena de desconstituição interpretativa do sistema jurídico-penal adotado pela Carta Magna e amparado pela doutrina penal majoritária.
5. Ao lado disso, damos longas aulas tratando do devido processo legal, sobretudo falando da ampla defesa e do contraditório como garantias da paridade de armas processuais e argumentativas entre a Defesa e o Estado acusador ou o Estado juiz. Dizemos que não há hierarquia entre juízes, promotores e advogados e que a Constituição garante à Defesa as prerrogativas necessárias para evitar a sobreposição da estrutura estatal acusatória e investigativa ao exercício da Defesa, máxime na produção de provas.

Isso aí é o B-A-BÁ, os pontos de partida sem os quais tudo o mais que envolve o Garantismo Penal perde sustentação.

Ocorre que, no mundo da vida, as coisas parecem não estar acontecendo bem assim, pelo menos em um número relevante de casos. Aliás, já não vem acontecendo há algum tempo, mas, com a hipotética “perfomatização do Direito Penal”, essa realidade, em tese, emite sinais de que pode encaminhar-se para o aprofundamento.

O sistema autopoiético da justiça criminal, se exposto às demandas circundantes da sociedade da informação hiperconectada e modulada, pode apresentar aberturas cognitivas capazes de absorver elementos da lógica de engajamento militante das redes sociais. O Direito Penal, ultima ratio do sistema jurídico, pode ficar sujeito à instrumentalização de discursos de engajamento de causas específicas, submetendo-se ao crivo da aprovação nas plataformas das redes sociais e seu sistema algorítmico opaco.

Agentes do sistema de justiça criminal, nesse cenário, podem ser constrangidos, ou mesmo envolvidos por grupos de pressão virtuais a interpretarem a Norma Penal de acordo com as pautas do movimento virtual A ou B. Isso pode ocorrer em razão da crescente influência dos algoritmos na modulação do debate social e na formação dos entendimentos do cidadão conectado sobre os mais variados temas, inclusive jurídicos. Por essa lógica, discursos ou agentes garantistas tendem a ser alvos de ciberataques orquestrados por plataformas virtuais orientadas por algoritmos de recomendação, bolhas e câmaras de eco com perspectiva punitivista, com amplo potencial de viralização.

A consequência seria a possibilidade de abandono dos mandamentos constitucionais garantistas, em razão da adequação da decisão às expectativas de engajamento performático do público conectado, sob a influência do poder modulador dos sistemas algorítmicos.

Esse ambiente tecnojurídico pode, em tese, acelerar a consolidação de um direito penal punitivista não-legislado, mas, aplicado na prática, por meio de interpretação extensiva, alargando a perspectiva sancionatória para além das fronteiras dos direitos e garantias individuais e processuais esculpidos na Lei Maior do País, que é o fundamento e o limite para a interpretação e aplicação do Direito.

Claro que não falo disso como realidade dada nem como generalização. Ainda há espaços para a batalha jurídica da Defesa no processo, bem como não são poucos os profissionais do Sistema de Justiça Criminal do Estado comprometidos com a salvaguarda do Garantismo Penal. O relato registra apenas uma observação empírica, de caráter acadêmico e profissional, de alguém que encontra, cada vez menos na prática profissional da advocacia criminal, a efetivação dos princípios, teorias e artigos de lei que leciona em sala de aula aos futuros e futuras agentes do Direito.

Pode ser que tudo isso seja mero alarde desarrazoado, sem qualquer pertinência com a realidade vivenciada pelos pares criminalistas. Pode ser que essa hipótese da desconsolidação do Garantismo Penal, em razão do engajamento militante e performático de um nascente direito penal punitivista como produto do poder modulador dos algoritmos, não passe de devaneio retórico.

Com a palavra, os criminalistas.