A intensificação da atuação dos órgãos de controle sobre a Administração Pública, especialmente nas últimas décadas, trouxe relevantes avanços no combate a irregularidades. Contudo, esse movimento também suscitou preocupações quanto à excessiva interferência na esfera decisória dos gestores públicos, sobretudo em matérias de natureza técnica.

Nesse contexto, o ordenamento jurídico brasileiro passou a incorporar mecanismos destinados a equilibrar o controle com a autonomia administrativa, estabelecendo parâmetros normativos que visam assegurar maior segurança jurídica aos agentes públicos.

No presente estudo sustentamos a existência de um microssistema de deferência técnica, composto por normas que impõem aos órgãos de controle a consideração das circunstâncias práticas da gestão e a limitação da responsabilização pessoal dos agentes públicos.

2. O microssistema de deferência na LINDB

Os arts. 20, 22 e 28 da LINDB estabelecem respectivamente que a esfera controladora deverá: (i) levar em consideração as consequências práticas de sua decisão; (ii) considerar os obstáculos, as dificuldades reais do gestor, as exigências das políticas públicas a seu cargo e as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente público e (iii) responsabilizar pessoalmente o agente público por suas decisões ou opiniões técnicas apenas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Tais dispositivos formam, dentro da LINDB, um microssistema de deferência técnica que impõe aos órgãos de controle a necessidade de respeitar a autonomia e capacidade técnica da Administração Pública, em especial dos seus gestores e agentes públicos.

Aludido microssistema, contudo, não se esgota na LINDB.

Sob a perspectiva do diálogo das fontes, identificamos normas convergentes em outros diplomas, dado que, aliados à tais dispositivos da LINDB há preceitos contidos na Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019), na Lei de Improbidade Administrativa e na Nova Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) que também integram o que aqui estamos a chamar de microssistema de deferência técnica dos órgãos de controle às atividades administrativas.

Primeiramente fazemos referência ao art. 1º, § 2º da Lei nº 13.869/2019 que afasta a configuração do crime de abuso de autoridade em caso de “divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas”.

Ou seja, o art. 1º, § 2º da Lei nº 13.869/2019 afasta o que se chamou de “crime de hermenêutica[i]”.

Em segundo lugar, a Lei nº 8.429/1992 com a redação que lhe fora conferida pela Lei nº 14.230/2021 além de ter deixado muito claro no art. 1º, § 8º que não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário – num dispositivo com racional idêntico ao do art. 1º, § 2º da Lei de Abuso de Autoridade – ainda consignou que a “assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público ficará obrigada a defendê-lo judicialmente, caso este venha a responder ação por improbidade administrativa, até que a decisão transite em julgado” (art. 17, § 20).

O mencionado art. 17, § 20 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) claramente inspirou o caput do art. 10 da Lei nº 14.133/2021 (NLGLC) que dispôs que “se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico (…), a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial[ii]”.

O fato de o art. 17, § 20 da Lei de Improbidade Administrativa ter sido objeto de controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, não afeta os objetivos e as conclusões do presente estudo, haja vista que o STF declarou a sua inconstitucionalidade parcial, com interpretação conforme sem redução de texto “no sentido de que não inexiste ‘obrigatoriedade de defesa judicial’, havendo, porém, a possibilidade de os órgãos da advocacia pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público, nos termos autorizados por lei específica[iii]”.

Para fins do microssistema de deferência técnica dos órgãos de controle às atividades administrativas, o art. 17, § 20 da LIA e o caput do art. 10 da NLGLC deixam bem claro que, em que pese a inexistência de obrigatoriedade de defesa judicial, o parecer jurídico que serve de fundamento para a prática de determinado ato administrativo pode vir a viabilizá-la, de modo que atos motivados per relationem a pareceres antecedentes são evidentemente revestidos de deferência técnica, pois se não o fossem, não seriam capazes de servir de base para uma defesa em Juízo.

Esses dispositivos, em conjunto, reforçam a ideia de que o controle não pode se converter em mecanismo de punição por interpretações jurídicas legítimas.

Ainda especificamente sobre os atos lastreados em pareceres, registramos exemplos da deferência técnica dos órgãos de controle às atividades administrativas em decisões dos Tribunais de Contas dos Estados do Piauí, Espírito Santo e Pernambuco que afastaram ou mitigaram a responsabilidade de gestores públicos que atuaram com base em pareceres:

“Não cabe a responsabilização de dirigente de órgão ou entidade por irregularidade que só poderia ser detectada mediante completa e minuciosa revisão dos atos praticados pelos subordinados, sobretudo na presença de pareceres técnico e jurídico recomendando a prática do negócio jurídico, salvo quando se tratar de falha grosseira ou situação recorrente, que impede o reconhecimento da irregularidade como caso isolado” (TCE/PI, Recursos. Processo TC/007165/2023. Relator: Cons. Kleber Dantas Eulálio. Primeira câmara. Decisão Unânime. Acórdão nº 90/2024 publicado no DOE/TCE-PI º 049/2024) “É incabível a responsabilização do pregoeiro por irregularidade em cláusula de edital

[i] Expressão cunhada por Rui Barbosa em 1896 no texto “O júri e a independência da magistratura” constante de suas Obras Completas na qual ele analisava o caso da ameaça de punição ao juiz Alcides de Mendonça Lima por causa de suas decisões.

[ii] O dispositivo ainda dispõe o seguinte:

“§ 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando:

I – (VETADO);

II – provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial.

§ 2º Aplica-se o disposto no caput deste artigo inclusive na hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado.”

[iii] Vide ADI 7042.