A teoria da exceção sempre pressupôs um roteiro em três tempos: choque, suspensão, retorno. Carl Schmitt definiu soberania pela decisão sobre o estado de exceção — quem decide quando a normalidade deixa de valer —, mas mesmo nessa formulação radical a exceção permanecia evento, não condição permanente. Havia um “antes” ao qual, em tese, o sistema deveria voltar depois que a ameaça arrefecesse. O direito penal contemporâneo perdeu esse roteiro. A perda tem mecanismo identificável, e vale nomeá-lo com precisão técnica emprestada de campo alheio ao direito: histerese.
A causa não está na quantidade nem na qualidade da lei produzida — lei pode ser tecnicamente cuidadosa, bem redigida, e ainda assim operar dentro do mecanismo aqui descrito. A causa é o descompasso de velocidade entre as camadas institucionais que processam a mesma disrupção tecnológica em ritmos diferentes, cada uma com seu próprio tempo de reação.
Direito penal garantista — fundado na estrita legalidade, na presunção de inocência, na vedação de antecipação punitiva — nunca foi estado de coisas plenamente realizado. É horizonte: ponto de referência que orienta a aplicação da norma sem jamais ser alcançado por inteiro, porque cada consolidação parcial já convive com nova pressão em sentido contrário. Reconhecer essa distância é realismo sóbrio, não ceticismo — a doutrina crítica sempre soube medi-la, de Zaffaroni a Ferrajoli, sem por isso abandonar o horizonte como bússola de todo trabalho de defesa técnica.
A distância entre texto constitucional e efetivação prática sempre existiu. O que mudou recentemente não foi essa distância. Foi o comportamento do terreno sob os pés de quem caminha em direção a ela.
Até recentemente, a expansão do poder punitivo excepcional seguia lógica de resposta a choque localizável: um atentado, uma onda de criminalidade organizada, um escândalo específico gerava legislação de emergência e discurso de guerra contra inimigo nomeado — mas com prazo de validade implícito. A própria formulação seminal de Günther Jakobs sobre o chamado direito penal do inimigo nasceu, nos anos 1980, como diagnóstico dessa dinâmica: descrição de resíduos de lógica de exceção presentes até em ordenamentos democráticos consolidados, funcionando como alerta, não como programa normativo. O choque viria, o sistema reagiria de forma desproporcional, e a expectativa — nem sempre cumprida na prática, mas ao menos coerente com a teoria constitucional do Estado de Direito — era de retorno gradual à normalidade garantista assim que a causa se dissipasse.
A virada do próprio Jakobs em 2004, quando o diagnóstico se transforma em justificação filosófica da exceção como regime legítimo e supostamente delimitado, é onde a controvérsia doutrinária se instala com força. Zaffaroni, Muñoz Conde, Portilla Contreras e outros autores apontam parentesco estrutural com a distinção schmittiana entre amigo e inimigo — ainda que Jakobs negue filiação declarada a Carl Schmitt, preferindo ancorar sua construção em Hobbes, Kant e Rousseau.
O ponto que a crítica mais sofisticada isola não é a genealogia filosófica declarada, mas o mecanismo de funcionamento: uma vez aberta juridicamente a categoria de quem perde o status de pessoa de direito por não oferecer garantia cognitiva de conduta conforme, o preenchimento dessa categoria deixa de ser questão técnica e vira decisão de quem classifica. Critério pretensamente comportamental — pune-se a conduta de recusa da ordem, não a identidade de quem a pratica — não blinda contra expansão arbitrária, porque a própria qualificação de uma conduta como “recusa suficiente” permanece ato de vontade do aplicador, não constatação neutra e verificável. A história registra, repetidamente, a migração desse tipo de categoria: o que nasce como resposta a ameaça concreta e limitada tende a se generalizar como técnica disponível para qualquer inimigo que o momento político seguinte venha a produzir.
A aplicação concreta da legislação de organização criminosa no Brasil ilustra o padrão em escala doméstica. A Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, ofereceu instrumental técnico legítimo de investigação e persecução — mas seu perfil de incidência prática recai desproporcionalmente sobre associação de fato em território periférico, enquanto estrutura de criminalidade econômica sofisticada dispõe de defesa técnica capaz de explorar cada nuance de autoria, dolo e participação que a mesma legislação, em tese, também alcança. O critério formal é único; o resultado distributivo não é — e essa assimetria é sintoma, não acidente, do mecanismo que a crítica ao direito penal do inimigo já identificara em outro plano.
Em 1986, os economistas Olivier Blanchard e Lawrence Summers cunharam, para o desemprego europeu, o conceito de histerese — termo emprestado da física, onde designa a persistência de um efeito mesmo depois de cessada sua causa original. O desemprego conjuntural, argumentavam, tornava-se estrutural: o sistema não retornava ao patamar anterior ao choque, mesmo superada a recessão, porque o próprio período de desemprego alterava a estrutura do mercado de trabalho encarregada de reabsorvê-lo.
O filósofo Bernard Stiegler descreveu, décadas depois, fenômeno estruturalmente próximo ao analisar a aceleração tecnológica contemporânea: desajuste permanente entre sistema técnico, sistemas sociais e sistemas biofísicos, produzindo um eterno presente sem intervalo suficiente para que qualquer equilíbrio se consolide antes da próxima disrupção. Os dois vocabulários não têm filiação declarada entre si, mas convergem estruturalmente, e a convergência interessa ao jurista mais do que a genealogia: histerese clássica ainda pressupõe um “antes” recuperável em teoria, patamar de referência contra o qual medir o desvio. Disrupção permanente descreve algo mais radical — se a causa da instabilidade não cessa, tornando-se condição ambiente do próprio sistema, deixa de existir “antes” ao qual retornar. Não é desvio de um equilíbrio: é ausência estrutural de qualquer equilíbrio disponível como referência de comparação.
Aplicado ao direito penal, o deslocamento não opera primeiro no plano da lei — opera no descompasso de velocidade entre as camadas institucionais que processam a mesma disrupção em ritmos diferentes. Não é a lei que entra em histerese; é a distância crescente entre quem decide rápido, sob pressão do momento, e quem decide devagar, com distanciamento técnico real.
A camada mais rápida é operacional, não legislativa. Segurança pública absorve conceito novo — padrão de investigação, critério de triagem, leitura de indício — em parte por lei, em parte por técnica de inteligência que nunca passa por processo legislativo formal, atualizada no mesmo ritmo da disrupção tecnológica que a alimenta.
A justiça ordinária opera embutida nesse chão, não acima dele. Magistrado de primeiro grau decide sob pressão de tempo real, com a alternativa sempre presente de ser identificado como o juízo que soltou quem a segurança pública já classificou como perigoso — pressão reputacional que dispensa má-fé para produzir ratificação sistemática do que chega pronto da ponta operacional, sem o distanciamento crítico que análise sóbria exigiria.
Correção tecnicamente séria existe, e existe nas cortes superiores. STJ e STF produzem decisão com distanciamento real do momento do fato — às vezes acertando, às vezes errando, mas com rigor que a ponta não tem tempo de exercer. O problema não é ausência de correção. É o intervalo: entre o momento em que a segurança pública aplica conceito novo e o momento em que STJ ou STF revisa esse conceito em profundidade, o chão tecnológico já mudou de novo, e de novo, e de novo. A correção, quando chega, incide sobre terreno que não existe mais na forma em que foi decidido — não porque a corte errou, mas porque decidiu sobre fato que a disrupção seguinte já havia ultrapassado.
Nem toda a estrutura institucional aceita esse intervalo em silêncio. O Conselho Nacional de Justiça tenta fechar parte da distância com ferramenta técnica própria: a Resolução CNJ nº 615/2025, atualizada pela Resolução nº 674/2026, criou governança formal para uso de inteligência artificial no Judiciário; o Comitê Nacional de Inteligência Artificial do Judiciário mantém o Sinapses 2.0, compartilhando modelo entre tribunais para reduzir fragmentação de esforço; o projeto Atalaia usa inteligência artificial para monitorar litigância abusiva e mitigar morosidade e insegurança jurídica; o Proseg-IA monitora risco adversarial de forma permanente nesses próprios sistemas. A audiência de custódia, instituída pela Resolução CNJ nº 213/2015, já era tentativa de geração anterior de encurtar o mesmo intervalo, aproximando o primeiro contato judicial do momento da prisão. Nenhuma dessas iniciativas fecha o hiato de velocidade — contêm dano de forma real, sem eliminar a distância estrutural entre disrupção permanente e correção deliberada. Reconhecer o esforço não enfraquece o diagnóstico: reforça, porque mostra que mesmo a resposta institucional mais sofisticada hoje disponível não alcança o ritmo da causa.
Legislação é a superfície onde o descompasso se torna visível, não sua origem. O sintoma é observável por qualquer penalista de trincheira. Sucessivas gerações de legislação excepcional — tipos abertos justificados por urgência tecnológica, medidas cautelares diversas da prisão convertidas em regra de exceção ampliada, mecanismos de colaboração premiada expandidos por analogia a hipóteses distantes de sua concepção original — raramente são revisadas à luz de sua eficácia real antes que nova onda as sobreponha. Falta o tempo de repouso entre resposta emergencial e avaliação crítica, porque o ciclo de disrupção que alimenta a percepção de emergência não cessa.
Um caso recente ilustra esse deslocamento com nitidez: em agosto de 2026, o funkeiro MC Orelha — referência entre funkeiros, veterano do subgênero do funk proibidão havia quase duas décadas, sem registro público de ocorrência semelhante ao longo da carreira — foi preso preventivamente ao desembarcar em aeroporto no Ceará, por suspeita de promoção de organização criminosa armada, com base em gestos e conteúdo artístico atribuídos a apresentação anterior. Independentemente do mérito do caso — matéria de instrução processual e do juízo competente, não deste artigo —, o episódio ilustra com precisão o argumento: expressão artística tolerada por anos aciona, sob nova leitura, o mesmo aparato penal desenhado para estrutura organizacional. O deslocamento do cursor da política criminal, no sentido zaffaroniano de perguntar em nome de que o Estado aplica o poder punitivo, não depende de nova lei — basta reinterpretação da conduta já tipificada.
O resultado visível não é um sistema penal em equilíbrio precário, oscilando entre garantia e exceção conforme o ciclo político de cada momento. É a superfície de um sistema em histerese permanente — sintoma legislativo do mesmo descompasso de velocidade que opera, com força ainda maior, entre segurança pública, justiça ordinária e cortes superiores. A lei se acumula porque nenhuma camada institucional consegue processar a anterior antes que a disrupção seguinte produza demanda por resposta nova.
Se o Conselho Nacional de Justiça tenta fechar o hiato na escala institucional, resta à advocacia fechar parte dele na escala do caso concreto. Histerese permanente não é motivo de resignação técnica — é diagnóstico que orienta escolha de ferramenta. Três mecanismos processuais merecem uso deliberado e sistemático precisamente porque operam contra a lógica de sobreposição de exceções sem pausa avaliativa.
Prequestionamento antecipado, praticado desde o primeiro grau, mesmo quando implícito, constrói registro documental da violação a normativa fundamental — constitucional ou de tratado de direitos humanos — que sobrevive independentemente do ciclo de urgência legislativa que motivou a norma excepcional aplicada ao caso concreto. Sem esse registro, a violação se dissolve na sobreposição de novas ondas regulatórias antes de alcançar instância com competência de uniformização.
Identificação de jurisprudência vinculante — súmulas vinculantes, temas de repercussão geral, recursos repetitivos, nos termos do art. 927 do Código de Processo Civil — opera como ponto de ancoragem estável em terreno que, de resto, não oferece estabilidade nenhuma. Enquanto a legislação ordinária de exceção se sucede sem repouso, precedente vinculante consolidado resiste a cada nova onda até que o próprio tribunal competente o revise — e essa resistência é, em regime de histerese, o mais próximo de equilíbrio que o sistema processual penal oferece.
Controle de convencionalidade, por fim, ancora o caso concreto em parâmetro externo ao ciclo legislativo interno — tratado de direitos humanos ratificado pelo Brasil não se altera pelo mesmo ritmo de disrupção tecnológica que motiva sucessivas leis de urgência doméstica, funcionando como lastro normativo relativamente estável contra o qual medir a legitimidade de cada nova exceção.
Nenhuma dessas ferramentas reverte, isoladamente, a histerese estrutural do sistema. Cada uma, usada com disciplina e repetição, impõe atrito à sobreposição de exceções — e atrito, nesse regime, é o máximo de resistência disponível.
Se a teoria clássica da exceção sustentava, ainda que implicitamente, que o rigor técnico bastaria para aguardar a normalidade retornar, a histerese permanente elimina essa expectativa passiva. Inexiste “depois do choque” a esperar, porque inexiste mais choque isolado — existe condição estrutural contínua, sustentada não por má vontade de nenhum ator específico, mas pelo próprio descompasso de velocidade entre as camadas que decidem. Isso não desarma a advocacia garantista: redefine sua função. Onde antes cabia esperar que a exceção se autolimitasse com a passagem da crise, cabe agora pressão técnica permanente e deliberada — prequestionamento sistemático, enfrentamento direto de cada expansão excepcional pela via da estrita legalidade, recusa de qualquer concessão à lógica de guerra que o ciclo tecnológico do momento ofereça como pretexto renovável.
O horizonte da justiça penal universal segue existindo, mesmo com o terreno sob ele em movimento permanente. Continua sendo o ponto que orienta cada passo da advocacia criminal. Em regime de histerese, resta apenas abandonar a expectativa de que o chão um dia se firme antes do próximo passo em sua direção — e dar o passo assim mesmo.
A Editora OAB/PE Digital não se responsabiliza pelas opiniões e informações dos artigos, que são responsabilidade dos autores.
Envie seu artigo, a fim de que seja publicado em uma das várias seções do portal após conformidade editorial.
